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La Constitución Política constituye la norma suprema de nuestro país, puesto que “contiene un conjunto de normas supremas que irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes” (STC, Exp. 047-2004-AI/TC, FJ. 55). Así, nuestra Constitución viene a ser la norma de máxima jerarquía, vinculante para todas las demás normas, instituciones y organismos en nuestro país.

Por otra parte, en nuestro país, por mandato constitucional, los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Peruano es parte, integran el ordenamiento jurídico, pues la Constitución establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” (Constitución, 1993, artículo 55). Por lo que como señala el Tribunal Constitucional “el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado, y vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador” (STC, Exp. Nº 0025-2005-PI/TC, FJ. 25). Luego el mismo Tribunal aclara que “los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (STC, Exp. Nº 0025-2005-PI/TC, FJ. 26). En ese sentido, cuando hablamos de normas constitucionales, también estaremos refiriéndonos a las normas internacionales de derechos humanos de los cuales el Perú es parte.

Entonces, en nuestro país, las normas que sustentan el derecho deber de tenencia de niños y adolescentes son:

TABLA N° 01

Normas constitucionales o de rango constitucional que fundamentan la tenencia de niños y adolescentes

DENOMINACIÓN NORMA CONSTITUCIONAL Constitución

Política del Perú

Artículo 6°.- (…) “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres”.

Convención sobre los derechos del Niño

Artículo 5.- “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Artículo 18.- “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Artículo 9.- 1. “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

Como podemos ver en la tabla 01, nuestra Constitución a través de su artículo 6° deja establecida que el padre, así como la madre, tienen el deber y derecho de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (as), y correlativamente como deber de los hijos respetar y asistir a sus padres. Es decir, recoge la institución de la patria potestad, entendida como el “típico derecho subjetivo familiar mediante la cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad” (Canales, 2014, 8).

De esta manera, la patria potestad se constituye en una institución familiar de rango constitucional, con el afán de brindarles una especial protección a los niños y adolescentes. La forma de redacción de esta norma nos hace ver que este derecho-deber no está destinado solo a los padres, sino también a los hijos, como reconocimiento de su interés superior. Ello es así, porque “la concepción tradicional de la patria potestad que entendía que la misma otorga derechos a los padres, ha sido superada, pues hoy la patria potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y también de los hijos” (Varsi, 2011, 3020).

En el ejercicio de la patria potestad, la tenencia de los hijos constituye una condición esencial para hacer efectiva los derechos- deberes que otorga la patria potestad. De modo que, la norma constitucional en comentario también lleva implícita la tenencia, estableciendo como un derecho-deber de los padres, así como de los hijos, entendido como una institución familiar orientada a mantener una relación permanente entre padres e hijos, basada en el respeto y asistencia mutua.

A nivel de normas internacionales de derechos humanos, el artículo 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño, va más allá de lo convencional en cuanto a la tenencia de niños y adolescentes, pues reconoce que el cuidado de una niña, niño o adolescente no solo recae en los padres o tutores, sino en cualquier miembro de la familia extendida (abuelos, hermanos, tíos, primos, entre otros) e incluso en la comunidad, que demuestren responsabilidad para ello. Pues lo que prima en este

caso es el interés superior del niño, por lo que ya no se trata de quien tiene derecho de tener a los hijos, sino quién garantiza mejor los derechos del niño y el adolescente. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por nuestro país, entonces forma parte de nuestro derecho interno y es perfectamente aplicable en nuestro país, y por tratarse de una norma de rango constitucional también es vinculante en todos los casos.

De modo que, podemos concluir que, conforme a nuestra regulación constitucional, la tenencia no ha sido concebida solamente como deber- derecho de los padres, sino también de los hijos, como una expresión de respeto a su interés superior. La tenencia ya no implica solamente entregarle al menor a quien legalmente tiene derecho, sino a quien garantiza los derechos del niño y adolescente conforme a su interés superior, por lo que, por mandato constitucional, la tarea de protección y cuidado del niño y adolescente ya no es solamente tarea de los padres, pues cuando éstos no se hacen responsables o cuando ya no se encuentran, ello también corresponde al Estado y a la comunidad, entre ellos la familia. Ello también se ve a partir del artículo 9° de la Convención, que es derecho del niño vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para el interés superior del propio niño, a fin de darle un mejor cuidado y no estén expuestos a riesgos que pueden peligrar su vida y su integridad.