5.4 App implementation
5.4.2 ESM assessment data
1. PRESENTACIÓN DE RECURSOS EN VÍA JUDICIAL
El Defensor del Pueblo no reemplaza la defensa individual de los derechos de las personas; no es un Defensor oficial, ni de pobres y ausentes73; es una institución
72. MAIORANO, 1999, pg. 556.
73. Se destaca que en Argentina, existe la figura del Defensor Oficial de Pobres y Ausentes a quien le corresponde asesorar y defender gratuitamente a las personas que carezcan de recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicio (art. 21 de la Ley del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires).
que representa ante la Administración, los intereses y derechos de los peticionarios individuales o colectivos y que puede acudir a la justicia para defender los derechos de incidencia colectiva y para efectivizar su función de control de legalidad.
La capacidad de presentar recursos en la vía judicial surge de la CN. El artículo 86 de la misma le otorga dicha facultad en forma genérica al expresar que «el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal» y el artículo 43 de la CN, al regular el instituto del amparo, faculta de manera expresa al DPN a interponer recursos de amparo en causas relativas a la protección de derechos al ambiente, competencia, al usuario y consumidor, y en general a todos los derechos de inci- dencia colectiva.
La existencia de ambos supuestos ha generado dos posturas en cuanto a esta competencia del Defensor, una restrictiva y otra amplia.
La primera ha sido sostenida fundamentalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN), máximo tribunal de justicia e intérprete final del alcance del texto constitucional en esta materia. La CSJN ha negado siste- máticamente la legitimación general que surge del art. 86 de la CN, limitando el accionar del Defensor del Pueblo a la defensa de derechos de incidencia colectiva establecidos en el art. 43 de la CN. Los argumentos de derecho esgrimidos por la Corte para sostener su postura podrían sintetizarse en los siguientes74:
a) El DPN no resulta titular de la relación jurídica sustancial sobre la cual descansaría el objeto de la pretensión, razón por la cual no se configura una «causa o controversia» en los términos del artículo 116 CN y de la Ley 2775;
b) La actuación de otros interesados en el proceso, tales como un particular afectado o una asociación, excluye la actuación del DPN de conformidad con lo normado por el artículo 21 de la LODPN;
c) El Defensor carece de competencia para actuar en la órbita del Poder Judicial de conformidad con el artículo 16 de la LODPN, que excluye al mismo de su ámbito de competencia.
74. La postura restrictiva de la CSJN podemos encontrarla en los fallos: «Frías Molina, Nélida N. C/ Instituto Nacional de Previsión Social –Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles», Sentencia del 21 de marzo de 1995 (LL 1995-C-357).; Frías Molina II(«Frías Molina, Nélida N. C/ Instituto Nacional de Previsión Social-Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles» CS, sentencia del 12 de septiembre de 1996, LL 1997-A-67; «Consumido- res Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria» CS, sentencia del 7 de mayo de 1998, LL 1998-C-602; «Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud –Estado Nacio- nal– s/ Acción de amparo - medida cautelar» CS, Sentencia del 18 de diciembre de 2003, causa A. 891. XXXVIII. VERBIC, 1996, pgs. 6 y ss.
75. El art. 116 CN y la Ley núm. 27 establecen los casos en que la CSJN tiene competencia para intervenir en un determinado proceso. En este caso, se establece que al no generarse una relación sustancial con el objeto de la pretensión, no se configura ninguno de los supuestos para que la CSJN pueda intervenir.
Cada uno de estos argumentos ha sido ampliamente criticado por la doctrina, principalmente en razón de que a todas luces se enfrentan con el principio de supremacía constitucional (art. 31 CN)76
El último precedente jurisprudencial de la CSJN77mantuvo esta postura restric- tiva. No obstante, dicho fallo demuestra un posible y razonable cambio en torno a la cuestión, toda vez que una parte de la Corte acertadamente entendió que: «re- sulta absurdo considerar que la legitimación del DPN se encuentra limitada a la acción de amparo». Desafortunadamente se trató de argumentos vertidos por una minoría del tribunal78y a modo de obiter dictum, lo cual les resta parte de su fuerza.
La postura que sostiene que la legitimación procesal del DPN es amplia, ha sido sustentada por gran parte de la doctrina nacional. J. L. MAIORANO, por ejemplo, entiende esta amplia legitimación se fundamenta en el principio general contenido en el artículo 86 de la CN, y considera que los supuestos del artículo 43 de la CN no son más que meras enunciaciones que no limitan la regla. De esta manera, entiende que los jueces no podrían denegar la referida legitimación, pues ello, además de ser contrario al texto constitucional, privaría al Defensor de un medio distinto a la fuerza persuasiva en la defensa de los derechos humanos y en el control de las potestades públicas79. G
ORDILLO, a su vez, afirma que el DPN puede impugnar
ante la Administración, a través de reclamos, recursos y denuncias en justicia, en cualquier competencia, como parte actora en el fuero contencioso-administrativo, o como parte querellante en materia del proceso penal y aún ante la Justicia supra- nacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos80. A. SPOTA, por su parte, plantea que, si bien el DPN integra como órgano administrativo el Poder Legislativo, cuando requiera el uso de la fuerza, debe hacerlo a través del poder judicial, sin excepción alguna. Todos los argumentos anteriores son compartidos incluso por la mayoría de la jurisprudencia de los tribunales inferiores, quienes, no han seguido la doctrina de la Corte Suprema a pesar de tratarse de una cuestión federal en los términos de la Ley 4881.
76. Teniendo en cuenta que las exclusiones o límites en la competencia del DPN estarían dados por normas que surgen de la ley y que podrían interpretarse como contrarias a la CN; máxime con la especial naturaleza de los derechos de incidencia colectiva.
77. «Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN – PEN – M° . E. – dto. 1738/92 y otro s/ proceso de conocimiento». Disponible en Fallos de la CSJN, Sentencia del 24 de mayo de 2005, causa D. 90. XXXVIII.
78. La minoría desarrolló una serie de cuestiones que permiten augurar un golpe de timón en este tema, fundado en dos argumentos de dos votos distintos, el primero de ellos concluyó que resulta absurdo considerar que la legitimación del Defensor del Pueblo se encuentra limitada a la acción de amparo, ya que significaría tornar en «..letra muerta...» al art. 86 CN. El segundo voto, realizó un abordaje constitucional de la materia y, con una línea argumental admirable, llegó a la misma conclusión del voto anterior y concluyó en la necesidad de inter- pretar la ley reglamentaria vigente a la luz de la norma fundamental «de manera de excluir un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente».
79. MAIORANO, 1999, pg. 535.
80. GORDILLO, 2003, pg. 28.
81. Ley 48 del 14 de septiembre de 1863 de Jurisdicción y competencia de los tribunales naciona- les.
En igual sentido, no existiría contradicción alguna entre el artículo 86 y el artículo 43 de la CN, si entendemos que este último trata el supuesto especial de protección de los derechos de incidencia colectiva, permitiéndole ejercer el am- paro, como un formidable medio de protección de los derechos humanos de pri- mera, segunda y tercera generación. Para concluir, creemos que limitarle al acceso a los tribunales al DPN significaría una limitante a la autonomía e independencia de dicha institución; privando a toda la comunidad de un medio de control inme- diato y ágil de las comunes lesiones a las garantías en que incurre la Administra- ción.
2. DIFUSIÓN Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
El DPN ha puesto un énfasis particular en las problemáticas de gran incidencia social, enfocando la labor de promoción y difusión de derechos a este ámbito. En particular, cabe resaltar la realización de profundas investigaciones e informes especiales dirigidos a la búsqueda de mecanismos de protección de los derechos humanos de los grupos más vulnerables.
A modo ilustrativo basta mencionar los informes sobre la promoción y defensa de los pueblos indígenas en la Provincia de Santiago del Estero82; sobre la situación carcelaria en la República Argentina83y el informe sobre el uso sustentable de la tierra, relacionado con las violaciones de derechos humanos que habitualmente sufren los habitantes rurales de las provincias de Santiago del Estero y Córdoba84.
3. MEDIACIÓN Y RELACIONES CON LA SOCIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES
El Defensor ha llevado a cabo una importante tarea de mediación en diversos conflictos de trascendencia pública, a pesar de que esta función no se encuentra estipulada dentro de las obligaciones y facultades que la LODPN establece. En tal sentido, la labor de mediación del DPN no se limita a la activa intervención en conflictos de trascendencia nacional85, sino también a la difusión de técnicas de resolución de conflictos, participando en diversos talleres de mediación86.
En la interacción del Defensor con otros actores que contribuyen a la defensa de derechos humanos, es digno de mencionar el gran aporte que en los últimos años han efectuado, y continúan efectuando, las organizaciones del tercer sector y
82. DPN, Informe Anual 2005, pgs. 209 y ss. 83. DPN, Informe Anual 2006, pgs. 199 y ss. 84. Idem., pgs. 205 y ss.
85. Entre los ejemplos de participación podemos citar, su participación reciente en el conflicto entre sectores del campo y el gobierno por las retenciones a las exportaciones, donde este órgano inició mecanismos de diálogo con miras a restablecer los mecanismos de negociación entre ambos sectores (13 de mayo de 2008). Disponible en: www.defensor.gov.ar/noticias/ noti06-sp.htm y su decisiva intervención en el conflicto con los subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires, el pasado 1-10-2007. Disponible en http://www.portalfio.org/inicio/content/ view/175/86/.
86. Como fue el caso del «taller de mediación comunitaria» celebrado en la ciudad de Embalse de la Provincia de Córdoba, el pasado 25 de agosto del 2006.
del sector académico, quienes en forma desinteresada han efectuado una labor primordial en la asistencia y soporte en la elaboración de informes especiales por parte de la Defensoría.
Finalmente, el DPN mantiene vínculos con las Defensorías del Pueblo de otros países y con organizaciones de segundo grado que las agrupan. Así, el Defensor del Pueblo integra:
– La Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), creada el 5 de agosto de 1995, es la institución que agrupa a la mayoría de las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica y de la Península Ibérica87.
– La Red de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos para el Continente Americano creada el 21-11-200088;
– El Instituto Internacional del Ombudsman (IOI) cuyo sexto congreso fue realizado en Buenos Aires, Argentina en el año 199689;
– El Instituto Latinoamericano del Ombudsman (ILO)90;