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En la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación de las jornadas atípicas en el sector minero.

En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido de que es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción”. Con ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse jornadas atípicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días conse- cutivos de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso.

Es por eso que en la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el supremo intérprete de nuestra Constitución afirma que en la práctica se ha verificado que es muy común el establecimiento permanente de jornadas atípicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto día es tomado voluntariamente por el trabajador beneficiándose con la sobretasa dada por el empleador. Además, y en lo que resultó más preocupante, se ha verificado

197 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “La indemnización vacacional por el goce inoportuno del descanso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Análisis de una confrontación jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 101, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 29.

que, aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12.

De esta forma, si tenemos en consideración que en nuestro país la jornada de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se permiten las jornadas atípicas de acuerdo con estos límites y con los establecidos por la Organización Internacional del Trabajo en sus Convenios N°s 1 y 30, tendríamos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el estable- cimiento de jornadas más agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 también lo son.

No obstante, hay que señalar que en su Resolución Aclaratoria N° 2, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que bajo deter- minados supuestos es posible que se pueda exceder el límite de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como única condición que en un máximo de tres semanas no se exceda en promedio del límite antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una noción protectora y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso de las jornadas atípicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra concretar tal pretensión puesto que no señala cuáles son esos supuestos, solo indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma justificada, proporcional y razonable.

No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos más a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los límites a la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que se diga que con el establecimiento de las jornadas atípicas de 4 x 3 u otras más extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el em- presario en múltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho más valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los tra- bajadores.

De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando señala que necesariamente deben respetarse los dos límites im- puestos por la Constitución (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaración de la sentencia perteneciente al Exp. N° 4635-2004-PA/TC nos da a entender que sí serían compatibles las jornadas atípicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez horas.

Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atípica de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha señalado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego, a través de una resolución aclaratoria ha precisado que en tanto no

sobrepasen las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales sí son compatibles con nuestra Constitución.

Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante enfático ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el pesquero.

En este sentido, si bien en la Resolución Aclaratoria N° 2 de la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC el máximo intérprete de nuestra Constitución nos da a entender que si bien las jornadas atípicas que superen las ocho horas diarias pero que no se extiendan por más de 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida que no se instauren en centro de trabajo debido a una justificación objetiva, mantiene la posición de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de tra- bajador superior a esos límites y, lo que es más importante, que no pueda es- tablecerse de manera permanente, ya sea a través de acuerdos individuales o convenios colectivos de trabajo.

Por esta razón es que el Tribunal Constitucional declara la incons-titucio- nalidad de los artículos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-94-EM y de toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros.

Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado, pues asumir una posición en contrario implicaría transgredir abiertamente los artículos 1 (que regula la configuración del derecho a la dignidad de la persona humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el derecho a la protección de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como máximo; en caso de jornadas acu- mulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo corres- pondiente no puede superar las 48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicación y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminación, y reconoce el carácter irrenun- ciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley).

Pues bien, siendo que los artículos 209 al 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería establecen disposiciones con- trarias a lo señalado por las señaladas normas constitucionales, estos ar- tículos son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicación de la sen- tencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas carecen de efecto legal.

Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a cada una de estas normas. Así, el artículo 209 establecía que “para los casos a que se refiere el numeral 2 inciso a del artículo 206 de la ley, el titular de actividad minera podrá establecer un sistema minero especial de trabajo que mantenga la proporción entre los días de trabajo y de descanso tal como dispone el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 713”. Si bien esta norma no es per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijación de jornadas superiores a las permitidas constitucionalmente, sí constituye una “puerta abierta” para el uso desmedido de las facultades empresariales en la fijación de la jornada de trabajo, como en la práctica venía ocurriendo. Por tal razón, ello se encuentra viciado de constitucionalidad.

Por su parte, el artículo 210 señalaba que “el régimen especial de trabajo está dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus acti- vidades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N° 26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecúen al régimen previsto en este reglamento”. Además, indica que “tratándose de tra- bajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este re- glamento, los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades previstas en el artículo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo, podrán continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, cele- brando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos se podrá solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 692, previo informe técnico favorable emitido por el Ministerio de Energía y Minas”. Igualmente, esta norma faculta al empleador para que pueda fijar jornadas atípicas supe- riores a las permitidas por el solo hecho de realizar actividades mineras. Te- niendo la misma naturaleza y razón legal que la del artículo 209, es obvio que esta disposición también resulta inconstitucional.

El artículo 211 indicaba que “los titulares de actividad minera que se acojan al régimen especial de trabajo deberán comunicar tal decisión al Mi- nisterio de Energía y Minas, informando sobre el número de trabajadores comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo esta- blecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comu- nicación deberá ser presentada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para su conocimiento. De existir cualquier variación al régimen establecido esta deberá ser comunicada en la forma prevista en el párrafo anterior, dentro del mes siguiente”. Esta norma establece la forma cómo se materializaba la fi- jación de las jornadas atípicas en el sector minero. Siendo que de ella se des- prendía que esta fijación era de naturaleza permanente y que podía superar los márgenes establecidos en la Constitución, evidentemente es inconstitu- cional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el

establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente, sino, por el contrario, temporal.

Finalmente, el artículo 212 estipula que “en estos casos, la jornada de trabajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 713, el Decreto Ley N° 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente sección: a. Se podrá establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar

turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un deter- minado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción.

b. La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora.

c. Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y noc- turnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo. d. De conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley N° 26136, la jornada

ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas se- manales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán re- muneradas extraordinariamente.

e. La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con lo que es- tablece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten.

f. El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 713”.

Esta disposición es la que creemos refleja claramente las facultades abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusión a los literales que estimamos son abiertamente incons- titucionales.

Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del em- pleador para fijar de forma permanente jornadas atípicas de 12 horas diarias por 4 días consecutivos. Si tenemos en consideración que la jornada de trabajo en nuestro país es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones: a) no presenta una justificación objetiva para romper el carácter excepcional de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la permitida.

Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer crono- gramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez, está facultado para implementar jornadas atípicas de 12 horas diarias

por cuatro días consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijación de esta jornada de forma permanente está vedada, es evidente que esta dis- posición también se encuentra viciada de constitucionalidad.

El literal d de la norma en cuestión es aún más evidente en cuanto a su inconstitucionalidad. Esta norma establece que el límite diario de la jornada de trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificación para suprimirle al trabajador minero este derecho fundamental, es obvio que se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental.

Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible esta- blecer jornadas atípicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando se labore en jornadas atípicas el trabajo deberá ser remunerado conforme lo establece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es, que se puede establecer jornadas atípicas de forma permanente, la norma es inconstitucional.