Exception-handling statements

Sabemos que, entre las transfor- maciones que se han producido en el re- conocimiento de derechos humanos du- rante los últimos decenios, está el haber adquirido, en su declaración e implemen- tación, alcance internacional. Tratados, Convenios y Declaraciones internaciona- les los expresan y organismos también internacionales intentan su control y juzgamiento. Si se sostiene que el aborto es un derecho, y un derecho fundamen-

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tal, debería seguir el mismo camino. Por eso es coherente con esta postura la la- bor realizada por varios organismos de- pendientes de Naciones Unidas al pro- mover el aborto e impulsar el reconoci- miento de “derechos reproductivos” en los que incluye el aborto.

Y si existen tribunales para juzgar las violaciones de derechos humanos, de- berían juzgar también a quienes se em- peñan en dificultar el ejercicio del dere- cho al aborto. Durante los debates para la constitución del Tribunal Penal Inter- nacional en Roma, aparecieron preten- siones de considerar el aborto como un derecho humano (“derechos reproducti- vos”) y considerar, así, la negativa a per- mitir un aborto una conducta susceptible de subsunción en el crimen internacional de “embarazo forzado”. Frente a las pro- testas presentadas por esta posibilidad, el estatuto de Roma debió ocuparse espe- cialmente de definir este delito “embara- zo forzado” [27]. Recientemente, un ca- ble noticioso daba cuenta del problema que significaba la ratificación del Proto- colo Adicional de la Convención Interna-

cional para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, en ra- zón de que otorga jurisdicción a una Co- misión de Seguimiento que considera a la prohibición del aborto como la viola- ción de un derecho humano de las muje- res y ya ha emitido condenas contra va- rios países por sus legislaciones restricti- vas en relación con el aborto [28]. 8. PROTECCIÓN PRIVILEGIADA DEL “DERECHO” AL ABORTO

El paso siguiente hacia la protec- ción jurídica de tales prácticas viene por las consecuencias del principio de igual- dad. Una sociedad democrática, se dice, no se limita a permitir el ejercicio de los derechos, sino que busca que sean disfru- tados por todos en condiciones de igual- dad. Esto exige perseguir y desalentar, ba- jo acusación de discriminación, toda dife- rencia de trato fundada en los mismos. Luego, poner a disposición de las perso- nas la posibilidad de alcanzar sus objeti- vos en igualdad de condiciones. Incluso, brindar el financiamiento público que se necesite. Y al final, darle -si se requiere- La peligrosa pendiente que convierte los delitos en derechos / ARTÍCULOS

83 Instituto de Bioética / UCA [27] “Confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del Derecho Internacional. En modo algu- no se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno referidas al embarazo” (art. 7)

[28] El Comité de Seguimiento de la Convención, compuesto por mujeres de orientación feminista, presiona para con- seguir cambios en las legislaciones a favor de los llamados “nuevos derechos humanos”, como se ha visto, pues reco- mendó a Burundi legalizar el aborto; a Chile legalizar el aborto terapéutico; cuestionó a Italia porque su legislación per- mite a los médicos, ante la demanda de realizar abortos, la objeción de conciencia por motivos religiosos; cuestionó a Bielorrusia, en disconformidad, porque ese país estableció el Día de la Madre, ya que el Comité considera la maternidad como un estereotipo negativo para las mujeres; recomendó a Libia reinterpretar el Corán, para permitir el aborto; a Kigistán, le exigió legalizar el lesbianismo y a China la prostitución, etc.

una protección privilegiada, como la que se reconoce en los llamados casos de “dis- criminación inversa o positiva”.

En el citado fallo pleno de la Cáma- ra Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal en la causa "Natividad Frías" (26/8/1966) se sostuvo que se viola- ría la exigencia del principio de igualdad si se admite que los médicos de hospitales públicos denuncien abortos de los que tienen conocimiento, pues los de clínicas privadas -al no ser funcionarios públicos- no poseen tal obligación (voto del Dr. Amallo). Se consagra una especie de dere- cho igualitario a la impunidad del aborto. Las exigencias del estado de bie- nestar y de la igualdad real de oportuni- dades, recogida por la doctrina y la juris- prudencia en temas como el derecho a la educación, se extiende ahora a este tema de “salud pública”, como es el derecho al aborto. Si la persona carece de medios económicos para practicarse el aborto en una clínica privada, debe recibir finan- ciamiento estatal. Con ello, el Estado pa- sa de ser tolerante del aborto a adoptar una actitud de participación positiva, di- recta, inmediata en el aborto. Recursos de amparo mediante, se conseguirá la vi- gencia efectiva de este derecho [29].

El carácter de derecho especial- mente protegido que adquiere el derecho al aborto, estando en juego bienes de particular jerarquía como la vida, la pa- ternidad, la privacidad, exige además un tratamiento todavía más privilegiado. Los menores de edad, legalmente incapa- ces, deberán poder ejercitar su derecho a abortar con el consentimiento de uno solo de sus progenitores [30] o, incluso, pese a la oposición de sus dos padres (así lo ha resuelto desde hace años la juris- prudencia de Gran Bretaña a partir del caso precedente Gillick) e, inclusive, sin siquiera la necesidad de comunicar ni ventilar con ellos este aspecto privado de su vida.

Además, estando comprometida directamente la mujer embarazada, la voluntad del padre de la criatura por na- cer no debe constituirse en obstáculo pa- ra que pueda ejercer su derecho al abor- to. Encontramos así que el derecho al aborto recibe una protección especial- mente privilegiada, que se aparta de las normas generales sobre la patria potes- tad. Los Estados suelen admitir el aborto como un recurso unilateral de la mujer, sin considerar que el otro progenitor tenga algo importante que decir a la ho- ra de resolver acabar con la vida de su hi-

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[29] En esta línea, aunque refiriéndose a un caso particular, Aída Kemelmajer de Carlucci ha calificado como un motivo de esperanza la resolución favorable en un amparo que autorizó la realización de un aborto a una menor discapacitada violada. Cfr. “El derecho del niño a su propio cuerpo”, en Bergel, Salvador D. y Minyersky, Nelly (Coordinadores), Bioética y Derecho,Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 162.

[30] Así lo escribe Kemelmajer de Carlucci, Aída, Ob. Cit., pág. 157.

jo. Sólo suelen requerir consentimiento paterno los países con fuerte influencia musulmana, como Arabia Saudita, Arge- lia, los Emiratos Árabes, Egipto, Iraq, Ku- wait, Kenya, Marruecos, Nauru, Qatar y Turquía, cuyas posiciones, generalmente desvalorizadoras de la mujer, desacredi- tan tal exigencia. Igual requerimiento de consentimiento del esposo existe en el Código Penal de Jamaica y de la Repúbli- ca de Corea.

9. “OBLIGACIÓN” DE REALIZAR UN