3.2 Empirical Section
3.2.3 Experiment C: Timbre Judgment in a Vertical Task Setting With Small
En el máximo apogeo de la pandemia, y previendo las autoridades la larga duración de la misma, el 29 de abril se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, RDL
16/2020)62. En este RDL 16/2020 el legislador, de urgencia, adoptó una serie de medidas con la finalidad de agilizar el gran número de asuntos suspendidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma, hacer frente al aumento de la litigiosidad y, por último, adoptar medidas en el plano organizativo y tecnológico para evitar situaciones de contagio.
Más tarde, se acordó que el mencionado RDL 16/2020 fuera tramitado como proyecto de ley, recibiendo la pertinente convalidación por el Congreso el 13 de mayo de 2020. Pero, en dicha tramitación, se eliminaron diferentes medidas procesales adoptadas en el RDL 16/2020, singularmente las referidas al ámbito de los procesos civiles, a la vez que se introdujeron otras medidas de diversa índole, especialmente en el plano mercantil y en el contencioso-administrativo, con el objetivo de dar respuesta a la nueva situación que se aventuraba tras superar los meses más duros en términos de contagios y mortalidad de la pandemia en España63.
Como consecuencia del proceso de tramitación parlamentaria explicado anteriormente, nació la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, Ley 3/2020) que, a los efectos de nuestro estudio, merecerá un análisis pormenorizado, en particular en lo que respecta a la disolución por pérdidas graves64.
Dicha Ley 3/2020, tal y como explica SOSPEDRA NAVAS, F.J. (2020:8) incluye una amalgama heterogénea de medidas procesales y sustantivas,
62 España. Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Boletín Oficial del
Estado, 29 de abril de 2020, núm. 119, pp. 30623 a 30645.
63 En particular, se suprimieron los cinco primeros artículos del RDL 16/2020, de manera que la legislación vigente comienza en el artículo 6 de dicho RDL. Dicha eliminación se encuentra justificada por la naturaleza coyuntural de la respuesta concreta a situaciones generadas por el estado de alarma.
64 España. Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Boletín Oficial del Estado, 19 de septiembre de 2020, núm. 250, pp. 79102 a 79126.
relacionadas directa o indirectamente con la situación de pandemia65. En particular, recoge una serie de medidas organizativas y tecnológicas, las cuales aparecen en el Capítulo III, y unas medidas judiciales y de fondo relativas a los órdenes jurisdiccionales civil, mercantil, penal, contencioso-administrativo y social.
El estudio que estamos acometiendo nos exige detenernos en el Capítulo II (“Medidas concursales y societarias”). En concreto, deberemos analizar la redacción del artículo 13, bajo el título: “Suspensión de la causa de disolución por pérdidas”. En el primer apartado del mismo se recoge:
“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.
Para encontrar la justificación de esta medida nos tendremos que dirigir al preámbulo de la citada Ley 3/2020, como comenta CALAVIA MOLINERO, J.M. (2020:3)66. En el mencionado preámbulo, se explica que dicha medida se establece para:
65 SOSPEDRA NAVAS, F.J., “Comentario a la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de Medidas Procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”, Aranzadi digital núm. 1/2020, 1 (1), pp. 8-19.
66CALAVIA MOLINERO, J.M., “La suspensión de la causa legal por pérdidas hasta el año 2022”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 963/2020, 1 (1), pp. 3-14.
“[…] atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre la disolución de sociedades de capital, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.
En consecuencia, la no consideración de las pérdidas del ejercicio 2020, en lo que respecta a la generación de la causa legal de disolución por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, tiene como objetivo primordial y fundamental la desactivación del artículo 367 LSC. Y ello porque se pretende evitar la anteriormente explicada imputación de la responsabilidad a los administradores por las deudas de la sociedad surgidas con posterioridad a la concurrencia de dicha causa legal de disolución, como consecuencia de no dar cumplimiento a sus deberes recogidos en los arts. 365 y 366 de la LSC e inherentes a su condición de administradores.
En lo que respecta a la vigencia de la suspensión, una interpretación literal del artículo objeto de análisis nos llevaría a concluir que la derogación transitoria duraría hasta el transcurso del ejercicio 2021, aparejando con ello una desactivación respecto a la responsabilidad solidaria de los administradores cuando incumplan sus obligaciones de convocar la junta general o de solicitar la disolución judicial. Esta circunstancia desembocaría en que, hasta el 1 de enero de 202267, la sociedad no podría incurrir en la causa legal de disolución por pérdidas graves y, por tanto, tampoco se podría imputar a los administradores responsabilidad alguna por el acaecimiento de esta causa de disolución68.
67 Si consideramos que el ejercicio se corresponde con el año natural.
68 Esta interpretación literal chocaría con la propia exposición de motivos, pues el hecho de suspender esta causa de disolución legal hasta el cierre del ejercicio 2021, no se correspondería con el espíritu del legislador recogido en el preámbulo de la norma, en el cual se manifiesta que la finalidad del precepto analizado es la atenuación de los efectos del COVID-19 sobre la coyuntura societaria “temporal y excepcional”. Pese a este hecho, a la luz de la técnica legislativa utilizada, no parece posible realizar una interpretación distinta.
En cuanto al alcance de la suspensión, podríamos determinar que las pérdidas que se puedan generar en este ejercicio 2020 no computarán a futuro, pero, en el caso de que en el ejercicio 2021 se generaran pérdidas cualificadas, los administradores serían responsables solidarios de las deudas sociales nacidas después del cierre de dicho ejercicio.
En la misma línea interpretativa se han pronunciado distintos jueces de lo mercantil, en un seminario que tuvo lugar del 21 al 30 de septiembre de 2020, el cual buscaba unificar criterios a la hora de interpretar las diferentes medidas en el ámbito societario ocasionadas por el impacto del COVID-1969. En particular, dichos seminarios tuvieron de ponentes al Magistrado de la Sala de lo Civil del TS, el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo; la Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Nuria Orellana Cano; la Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, María del Mar Hernández Rodríguez y el juez titular del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, Pedro Márquez Rebollo. En las conclusiones de dicho seminario, respecto a la disolución por pérdidas, se comenta lo siguiente:
“Durante el año 2020 quedan suspendidos los deberes legales impuestos por el art. 365 LSC de instar la disolución en caso de pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social. Sin embargo, si esta causa de disolución hubiera aflorado antes del 2020, sí operarían estos deberes legales y la consiguiente responsabilidad del art. 367 LSC.
El hecho de que no se tengan en cuenta las pérdidas generadas durante el año 2020 para que nazcan estos deberes de instar la disolución, no excluye que esas pérdidas tengan un reflejo en la contabilidad del ejercicio siguiente, el 2021, y por ello contribuyan a que aflore entonces la causa de disolución (reducción del patrimonio por debajo de la mitad del capital social).
69 AA.VV., Conclusiones del seminario sobre “medidas societarias (RDL 8/2020, de 17 de marzo, 11/2020 y 16/2020, de 28 de abril) y medidas concursales a raíz de la crisis sanitaria (PCH2013)”, celebrada en Madrid del 21 al 30 de septiembre de 2020, pp. 3-5.
En cuanto al momento de su apreciación, la dicción legal parece indicar que no se tengan en cuenta sino al final del ejercicio 2021, y que por ello el plazo de dos meses para convocar la junta que acuerde la disolución o la remoción de la causa de disolución no empezaría a correr sino después del cierre del ejercicio (si se acomoda al año natural, el 1 de enero de 2022)”.
A luz de esta interpretación de las medidas societarias adoptadas con el objetivo de paliar los efectos del COVID-19 en el mundo societario, los citados magistrados expresan además, respecto a la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución:
“En caso de que las pérdidas provocaran que al término del ejercicio 2021 el patrimonio de la sociedad fuera inferior a la mitad del capital social, si a partir de entonces los administradores incumplen el deber de instar la disolución, responderán solidariamente de las deudas sociales nacidas después del 31 de diciembre de 2021.
Si la causa de disolución fuera anterior al 31 de diciembre de 2019, podría prosperar una acción de responsabilidad ex art. 367 LSC respecto de cualquier deuda social nacida después de la aparición de la causa de disolución”.
Queda claro, en conclusión, que el deber de los administradores para solicitar la disolución por pérdidas cualificadas, quedará suspendido en el ejercicio 2020 y que, en el caso de que en 2021 se generaran pérdidas graves, no se podrá instar la disolución hasta el final del ejercicio, lo que conllevaría a que, en la casuística de generación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social en el ejercicio 2021, el plazo bimensual de los administradores para convocar la junta general y no ser responsables por las deudas sociales, comenzaría a contar desde el cierre del ejercicio 2021. En el caso de que los administradores no convocaran la junta general ante la concurrencia de la estudiada causa de disolución o, en su caso, el acuerdo de disolución, así como si no instaran la disolución judicial, responderían de manera solidaria por las deudas sociales nacidas después del cierre del ejercicio 2021. Por otro lado, en el caso de que las mencionadas
pérdidas se hubieran generado con anterioridad al 31 de diciembre de 2019, la acción de responsabilidad por deudas tendría visos de prosperar.
Todo lo expuesto anteriormente, se haya condicionado al apartado segundo del artículo 13 sometido a análisis: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”. Es decir, la suspensión del deber del administrador de solicitar la disolución por pérdidas graves se haya supeditada al régimen especial de solicitud de declaración de concurso de acreedores, contemplado en el artículo 6 de la Ley 3/2020. A su tenor, se explica lo siguiente:
“1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá esta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación”.
Con el objetivo de realizar un análisis detallado, haremos referencia al anteriormente citado seminario en el que participaron distintas personalidades del mundo de la judicatura70. Al respecto de las medidas concursales, expresan:
“En el régimen normal, la obligación de solicitar la declaración de concurso nace para el deudor cuando tiene conocimiento de su situación de insolvencia, pero cuenta con un plazo de dos meses para cumplir con dicha obligación.
La Ley 3/2020 añade un requisito adicional al nacimiento de dicha obligación, que haya llegado el 31 de diciembre de 2020. Por tanto, el deudor que se encuentra en situación de insolvencia y tiene conocimiento de ella, no tiene obligación de solicitar el concurso hasta que llegue esa fecha. Pero, a partir de ese momento, cuenta con dos meses para cumplir con esa obligación, es decir, hasta el 28 de febrero de 2021.
[…] Las solicitudes de declaración de concurso presentadas por los acreedores con anterioridad al 14 de marzo de 2020 deben admitirse a trámite sin verse afectadas por el RDL 16/2020 ni por la Ley 3/2020. El concurso será considerado voluntario si el deudor presenta la solicitud de concurso antes del 1 de enero de 2021, aunque algún acreedor haya presentado previamente una solicitud de concurso de dicho deudor, pues así debe interpretarse que la solicitud del deudor tenga que tramitarse con preferencia.
Si el deudor comunica antes del 1 de enero de 2021 el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se beneficiará de los efectos que el TRLC anuda a tal comunicación, con la especialidad de que, en el caso de que no alcanzara el acuerdo pretendido, el plazo para cumplir la obligación de solicitar la declaración de concurso será de seis meses
desde la comunicación, en lugar de un mes desde la finalización del plazo de protección conferido por el TRLC (tres meses como regla general y de dos meses respecto del deudor persona natural que no tenga la condición de empresario)71.
De este modo, una vez transcurra el plazo de tres meses desde la comunicación (dos si el deudor es una persona natural no empresaria), y a pesar de que dispondrá de tres meses más (cuatro si es una persona natural no empresaria) para cumplir con su obligación de solicitar la declaración de concurso, se reanudarán las ejecuciones singulares paralizadas y podrán iniciarse otras nuevas, aunque no haya llegado el 1 de enero de 2021; y podrán admitirse a trámite las solicitudes de concurso presentadas por los acreedores siempre y cuando haya llegado el 1 de enero de 2021”.
Pero, tras las consecuencias de la “segunda ola”72 de la pandemia en el orden societario, el legislador ha optado por introducir una moratoria en la obligación del deudor de declarar el concurso de acreedores, la cual ha sido recogida en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (en adelante, RDL 34/2020)73. De este modo, en la Disposición final décima, se modifica, entre otros, el artículo 6 de la Ley 3/2020, en los siguientes términos:
“1. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para
71 Artículo 594 TRLC.
72 Expresión que hace referencia a cuando, una vez controlado un virus, este vuelve a tener una incidencia importante en la población.
73 España. Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Boletín Oficial del
alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
En conclusión, pese a que los administradores no podrán instar la disolución por pérdidas graves hasta el cierre del ejercicio de 2021, si, a partir del 14 de marzo de 2021, la sociedad se hallara en estado de insolvencia, los administradores, en representación de la sociedad, deberán solicitar la declaración de concurso, pudiendo incurrir en responsabilidad en el caso de no hacerlo. Del mismo modo, se subraya que las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de la declaración del estado de alarma), no serán admitidas a trámite por los jueces de lo concursal hasta el 14 de marzo de 2021 y, las solicitudes de concurso voluntario, a partir de esta fecha, serán admitidas a trámite con carácter preferente. Por último, si con anterioridad a la mencionada fecha, se hubiera comunicado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos, o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se deberá atender a lo recogido en el TRLC, teniendo en consideración que, en todo caso, el deudor no deberá solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones.