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ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades públicas). Los bienes del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades públicas, se determinan y regulan por la Constitución y las leyes especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 822 y s. -

Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19 Nov. 1912 -

c.c. 86 -

Después de ocuparse de los bienes según su naturaleza, el Código en esta sección define el régimen legal aplicable -y nada más- para las cosas según las personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificación del Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la italiana que se ha tomado como modelo del presente Código, que distingue dentro de aquélla a los bienes en comunes, nullius, públicos, de corporaciones y particulares. La simplificación, parecería dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado, tampoco es muy simple.

Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los arts. 136 al 140 inclusive de la Constitución, declaran del patrimonio originario y directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nación, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos físicos susceptibles de aprovechamiento; la minería nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploración, explotación, comercialización y transporte. También es función del Estado la promoción y desarrollo de la energía nuclear.

El art. 165 de la Constitución y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1º), declaran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nación. La citada Ley de Ref. Agr. señala, además, como bienes del dominio patrimonial del Estado las tierras baldías y las que les sean revertidas por caducidad de concesión u otros conceptos (art. 4º).

El art. 191 de la Constitución agrega al patrimonio del Estado los monumentos y riquezas arqueológicos y somete al amparo y protección estatal, toda la riqueza artística colonial, arqueológica, histórica, documental y los edificios y objetos declarados de valor histórico o artístico.

de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales y legales citadas supra y su análisis escapa a los límites de estas anotaciones.

La enajenación de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios, universidades, etc., por imperio de la Constitución (art. 59, 7º) requiere autorización legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos éstos bienes y de las obras del mismo carácter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda, mediante licitación (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes raíces municipales es previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se expedirá la autorización legislativa requerida (L. 27-X-1890).

Toda la relación precedente no comprende los bienes -también patrimoniales- que pertenecen al Estado o a sus órganos, como a persona colectiva de derecho privado: edificios, fundos rústicos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisición y disposición están igualmente sometidas a las leyes citadas.

Surge aquí una importante cuestión. Deriva del silencio que ocasiona la señalada simplificación del precepto: es la relativa a la diferenciación de bienes del dominio público y bienes patrimoniales del Estado.

La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, señala que los caminos aunque hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, ríos, son de dominio público (art. 3º). Luego dispone la reversión al dominio público de todos los árboles de goma y castaña (art. 70) y declara a éstos últimos de aprovechamiento común (art. 72).

El dominio público supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso público de los administrados y que no son susceptibles de apropiación privada ni estatal. El dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la población en el sentido de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que tiene, en este ámbito, un superior poder de policía y no derecho de propiedad. Su característica

es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razón de su naturaleza y destino. En general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios, parques nacionales, ríos navegables, playas, el mar, etc., etc., que muchas legislaciones señalan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que están fuera del comercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91 del Código. Su desafectación del uso público puede hacerse por acto legislativo.

Nótese respecto de los bienes de domino público, que el Estado tiene derecho al uso directo, así como todo individuo tiene igual derecho público de uso, aunque limitado únicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y propio derecho subjetivo público (personal) al uso de los bienes de dominio público (Messineo).

A diferencia de los bienes del domino público, están los bienes patrimoniales del Estado (o de sus órganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado, que pueden ser bienes destinados a la utilidad pública y bienes privados del Estado. Solo los bienes del dominio del Estado lo son únicamente de utilidad pública (minas nacionalizadas, industria petrolífera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atención de algún servicio público. Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, diferenciado según la clase de bienes, la actividad o el servicio público a que se afectan (Scaevola, Bielsa).

Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo, era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distinción esbozada supra y la sanción del nuevo Código era la oportunidad de poner algún orden sistemático en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica a esta materia un capítulo (arts. 822 al 831).

1.- "Los bienes comunes (del dominio público) no son susceptibles de prescripción. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica, destinadas al consumo de la población, no pueden ser adquiridas por prescripción" (G.J. Nº 294, p. 1913).

2.- "Los terrenos baldíos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al dominio público" (G.J. Nº 823, p. 72).

3.- "Los bienes que pertenecen al dominio público, como los caminos, sendas, ríos, puentes, calles, plazas públicas, etc., no son susceptibles de una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las características de aquéllos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. Nº 1203, p. 61).

4.- "Si bien la L. Orgánica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal los terrenos baldíos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se trate realmente de terrenos baldíos, de los que ha de excluirse, conforme a la L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. Nº 1228, p. 110).

5.- "Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que, mediante el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones indebidas de bienes del Estado, con carácter provisional y simplemente administrativo, mientras se definan los derechos de las partes ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la especie, la reivindicación no sólo de la posesión, sino del derecho de propiedad

mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27 (31) de la Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen" (G.J. Nº 1254, p. 1).

6.- "El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales pertinentes- que cese el uso a que están destinados los bienes del dominio público y que pasen a otra categoría" (G.J. Nº 1278, p. 28). 7.- "Según la L. Orgánica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes

municipales todos los terrenos baldíos y solares comprendidos dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o pueblo, teniendo como centro o punto de partida la plaza principal" (G.J. Nº 1301, p. 11).

8.- Véase el caso Nº 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del Código presente y otras que les son relativas.

Precd: c.c. abrg. 283 - 439 - Conc: L. Rf. Agr. 2 -

c.c. 85 -

No se considera ociosa la declaración que contiene el art., respecto de que los bienes a que se refiere están sometidos a las regulaciones del Código, regla incluida por lo general en casi todos los códigos. Se deduce que la finalidad del precepto tiende a comprender en el también los bienes patrimoniales o de propiedad privada del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y demás órganos de la Administración, en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislación especial a que están

sometidas según el art. anterior, les concierne en el derecho común y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad particular, según el art. 54. Las demás personas colectivas, como las individuales, conforme a la misma disposición aquí citada, pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme a las reglas de su constitución, dentro de las previsiones consagradas por este art.

Jurisprudencia

"La venta o disposición de los bienes de la Iglesia, según el art. 19 de la L. de 31 de Oct. de 1833, sólo requiere consentimiento de la autoridad eclesiástica respectiva y la aprobación del Supremo Gobierno, no siendo necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia Católica institución debidamente organizada y con plena personería jurídica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningún motivo a los menores o incapaces" (G.J. Nº 1229, p. 27). T I T U L O II DE LA POSESIÓN CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 87.- (Noción).

I. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

II. Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1140 -

Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 -

Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) -

Casi todos los autores ponderan como una de las materias más difíciles en el estudio del derecho, la de la posesión. Su propia etimología, ha sido muy discutida. A tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos canónicos (cits. de Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesión de positio sedium, para singularizar la insistencia, que es el carácter esencial de ella y elemento asimilado en la definición de las Partidas (3ª, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir como ponimiento de pies. Otros fijan la etimología en possum et sedere, visto que la partícula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una acción o influencia determinada. También se indica pote sedere, para destacar la posesión como hecho, en contraposición a la propiedad derecho. Finalmente se señala que proviene de posse: poder o facultad, etimología que es la más adecuada.

Históricamente, es un instituto antiquísimo, manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser -al menos- posesión (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (éste cit. por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del género humano, todas las cosas se adquirían por ocupación, se conservaban por la posesión y se perdían con ella, confundiéndose así la posesión con la propiedad, tesis que desarrolla en realidad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1, párrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione coepisse... (el dominio de las cosas, empezó con la posesión...).

Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislación antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el que, según Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los términos possessio, possidere, possessor, sólo se referían, en un principio, al ager publicus, a cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, sólo se les consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en época más reciente se extendió al ager privatus, aportaron el elemento jurídico para la doctrina de la posesión.

Según Brums (cit. Scaevola), la posesión del derecho germánico, que evolucionó en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus antiguos antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos que de este poder se derivan.

El c.c. francés de 1804, trató la materia superficialmente al incluirla dentro del título de la prescripción y como parte integrante de ésta, no obstante que Pothier ya había sugerido que se la asigne título particular. Actualmente casi todos los códigos legislan la posesión, ya como derecho real, ya como instituto propio de un título independiente, declarando algunos, como el Código en este art., su naturaleza jurídica: poder de hecho ejercido sobre una cosa.

Si bien los códigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano, cabe señalar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho romano considera la posesión un poder absoluto análogo a la propiedad, los códigos modernos la refieren al dominio; b) en el primero sólo se considera susceptible de posesión la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los derechos; c) en el primero los interdictos posesorios sólo amparan la posesión jurídica, mientras muchos de los segundos protegen también la mera tenencia, y d) varios

códigos modernos equiparan el hecho de la posesión al título (arts. 1559 c.c. abrg. y 100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el derecho romano.

La discusión sobre la naturaleza de la posesión, sobre si es un hecho o un derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo ( possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que representan la autonomía más perfecta según Scaevola, hasta las teorías sostenidas por Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la posesión como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong, y los que estiman que reviste un carácter especialmente jurídico, como Ihering, Hegel, Putcha, y al margen de los cuales están los que sostienen la posición mixta, como Savigny.

Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que estudia la posesión desde el punto de vista romanista, ésta es al mismo tiempo un hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relación de hecho (detentación) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relación puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho como un modo especial del estado de hecho, opinión considerada como el germen de la teoría del plus juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede encontrarse con respecto a la cosa en tres situaciones distintas: simple posesión, posesión titulada; propiedad.

Ihering -discípulo de Savigny, después su gran contradictor y que en la literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada doctrina objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesión en relación con la propiedad no es nueva e indicar que la protección de la posesión como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, resume el puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente proposición: llamar a la posesión de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una

frase toda la teoría de la posesión.

Entre los autores modernos, sostienen que la posesión es un estado de hecho, Planiol y Ripert; o un hecho jurídico, Bonnecase; o un simple poder de hecho, Mazeaud, Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesión carácter de institución jurídica: es simplemente un hecho y lo único que hay de jurídico y de institución, son los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo.

Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razón ya de ser, dice (y que Ossorio considera pueril), de si la posesión es un hecho o un derecho, se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o uso), pero que luego de nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto inmediatamente produce efectos jurídicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar poseyendo. A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclusiva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentación, goce, uso, transformación de la cosa. No se trata de actos jurídicos (venta, arrendamiento) que recaen sobre la propiedad. 2) ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en el caso de los representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc.

El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo. It.) que omite referirse al animus y sólo deja inferirlo por la interpretación: Messineo, y ha hecho expresa referencia a la intención.

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relación posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de poseer, sólo hay una yuxtaposición local (Ihering, cit. por Planiol).

Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Código que ha de entenderse por posesión de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al derecho de propiedad, y por posesión de un derecho (otro derecho real del art. 87, I. in fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce sobre cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitación, servidumbre: iuris quasi possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesión, cuyo principio general esta contenido en las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio del respeto del orden constituído o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no esta permitido al individuo modificar una situación jurídica o de hecho, sin la intervención de los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley.

La razón de esta protección, hasta el punto de hacer de la posesión un poder autónomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si quien ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden público no dejar sin defensa a quien ejercita un derecho sólo porque tal ejercicio no provenga del titular. Por eso, el ordenamiento jurídico reconoce y protege la posesión como tal y porque atiende a otra razón concurrente, también de orden público, que a nadie se permite reprimir por si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular, porque ello importaría admitir la defensa privada de los derechos, comprometiendo la paz social (art. 1282).

Jurisprudencia Véase el caso Nº 11 del art. 1453.

ART. 88.- (Presunciones de posesión).

I. Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.

II. El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior; pero si hay título que fundamenta la posesión, se presume que se ha poseído en forma continua desde la fecha del título, salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 - Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 - Conc: p.c. 602 -