Una pregunta que surge inmediatamente que uno se adentra a estu- diar al precedente constitucional vinculante está dirigida a analizar su
(5) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia constitucional. Nº 5, Pales- tra, Lima, 2009, p. 53.
(6) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana. Algunas ob- servaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucio- nal”. En: Justicia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima 2009, pp. 104-105.
(7) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamien- to constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 63.
naturaleza jurídica. Es decir, determinar si es una sentencia, una norma jurídica, manifestación de la doctrina, etc.
Castillo Córdova es el autor que realiza el estudio, en nuestro país, más completo sobre la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante y, en general, de toda la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional en nuestro ordenamiento jurídico(8). Para este autor, actualmente
nos encontramos en modelo neoconstitucional. En este modelo, la Cons-
titución es entendida como una norma jurídica fundamental abierta a va- lores, razón por la cual los contenidos de la Constitución se expanden y transmiten hacia todo el ordenamiento jurídico. Una consecuencia de esta concepción es que la Constitución debe ser concretada y determinada en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en los casos concretos. Pues bien, esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo a través de la interpretación de los dispositivos constitucio- nales, en particular, de aquellos que reconocen derechos fundamentales.
Agrega este autor que existe una pluralidad de agentes que interpre- tan la Constitución y de todos ellos “hay que reconocer que el principal papel de concreción se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitu- cional –en los ordenamientos jurídicos en los que se encuentre previs-
to- como a los jueces del Poder Judicial”(9). Siguiendo a García de Ente-
rría, Castillo Córdova señala que dentro de los distintos intérpretes de la Constitución, será el TC quién ostente una posición superior como Supre-
mo Intérprete de la Constitución(10).
Debido a esta superioridad, y al carácter abierto de los dispositivos constitucionales que exigen que a través de la interpretación constitucio- nal se concretice su contenido, es que Castillo Córdova considera que los
precedentes constitucionales son normas constitucionales adscriptas(11).
(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Primera edi- ción, Palestra, Lima, 2008, pp. 89-148.
(9) Ibídem, p. 94.
(10) Ibídem, p. 95. En otra investigación, Castillo Córdova defiende la calidad del TC de órgano supremo de interpretación constitucional debido a que “la Constitución llama expresamente controlador de la Cons- titución solo al Tribunal Constitucional”. Ver en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitu-
cionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra, Lima, 2008, p. 212.
(11) La definición de norma constitucional adscripta nos la da Alexy: “una norma adscripta vale y es una
Roger Rodríguez coincide con Castillo Córdova en defender la na-
turaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Señala este
autor que: “la producción normativa no se agota con la ‘configuración dispositiva’, pues con posterioridad a ella el órgano de aplicación debe asignar un significado a la disposición, adscribiéndole una ‘norma’ que será finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el proce- dimiento de producción normativa solo queda agotado cuando, vía inter- pretación o integración, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma
que será aplicada en el caso y no antes”(12).
Grández Castro, respecto al precedente constitucional vinculante, indica que “[s]e trata de una verdadera potestad creadora de normas de
nivel constitucional”(13). Y agrega este autor que una de las funciones bá-
sicas que corresponde hoy en día a los tribunales constitucionales es se- ñalar la política constitucional a través de pautas de concreción de la constitución abierta, propia de una sociedad plural, función que se atien-
de a través del precedente “normativo”(14).
Del mismo modo, Abad Yupanqui nos señala, y con base en lo que el propio TC señala en la sentencia al Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, que
el precedente tiene carácter normativo(15). En esta sentencia, el TC esta-
bleció que el precedente: “(…) tiene por su condición de tal efectos simi- lares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva común
directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y … Ob. cit., p. 136.
(12) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la histo- ria y la razón de los hechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordina- dores). Estudios al precedente constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 55.
(13) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Las ‘peculiaridades’ del precedente constitucional en el Perú”. En: GRÁNDEZ, Pedro y CARPIO, Marcos (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 96.
(14) Ibídem, p. 96. En otro trabajo, este autor se reafirma en este criterio y señala que “[e]s claro que, a estas alturas, el precedente constitucional forma parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias (…)”. Ver: GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Los precedentes del Tribunal Cons- titucional. Notas sobre su funcionamiento en nuestro sistema jurídico”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008). Primera edición, Palestra, Lima, 2008, p. 6.
(15) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. Una indis- pensable fuente del Derecho”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 48.
que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”.
García Toma nos dice que: “[e]l precedente constitucional es aque- lla regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribu- nal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. (…) El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la pauta general ex- ternalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos”(16)
Puede verse, entonces, que para la doctrina constitucional nacional es indiscutible la naturaleza normativa del precedente constitucional vincu- lante regulado en nuestro CPConst.
Sin embargo, también hay posiciones contrarias a reconocer la na- turaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Por ejem- plo, es interesante deternernos a analizar la posición de Eugenia Ariano respecto al artículo VII del Título Preliminar del CPConst.:“[p]or lo que atañe al artículo VII del Título Preliminar del CPConst. no hay que olvi- dar que ello es puro ‘invento’ de los autores del anteproyecto, los que, de buenas a primeras, decidieron establecer que el Tribunal Constitucional fuera el único que podía establecer ‘precedentes vinculantes’ y el único
que podía ‘variarlos’”(17).
Agrega que: “[p]or los efectos que ha producido este artículo en el concreto operar del tribunal, parecería que fuera más constitucional que la propia Constitución, a tal grado que se ha dicho que gracias a él el tri- bunal se ha transformado en un ‘tribunal de precedentes’, es decir, habría variado su posición institucional-constitucional: de ser juez último en la tutela de los derechos constitucionales (inc. 2 del artículo 202 Const.)
(16) GARCÍA TOMA, Victor. “La sentencia constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100, Ga- ceta Jurídica, Lima, enero, 2007, p. 17.
(17) ARIANO DEHO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 96, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2006, p. 87.
y juez único para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (inc. 1 del art. 202 Const.) así como sobre los conflictos de competencia y atribuciones entre órganos constitucionales (inc. 3 del art. 202 Const.) se habría transformado en un juez normador, en cuanto ‘creador’ (bajo el nombre de ‘precedente vinculante’) de ‘reglas precep- tivas comunes’ a las cuales todos estaríamos indefectiblemente vincula- dos (cosa que ni ocurre en los países-patria de los ‘precedentes’), incluso
retroactivamente”(18).
Concluye la autora sobre este punto de la siguiente manera: “[d]e allí que, a estar a que nuestro Estado de Derecho es un Estado en que cada órgano constitucional tiene las competencias que la propia Constitución le asigna, es francamente inaceptable, menos que nunca por obra de una simple ley (por más que sea ley orgánica, como lo es el CPConst.), que se haya (rectius, que se pretenda que se haya) cambiado de esa forma el per-
fil institucional-constitucional del Tribunal Constitucional”(19).
Otro autor que está en contra de esta concepción es Juan Antonio García Amado, profesor español, quién, analizando la sentencia al Exp. Nº 03741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque), señala que: “[el TC pe- ruano] está haciendo algo aún más que suplantar al legislador ordinario; está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesaria- mente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competen-
cia para introducirlo no quiso hacerlo”(20).
Monroy Galvéz expresa su opinión sobre este punto de la siguien- te manera: “[a]dmitir que las sentencias del TC son fuentes del Derecho, sin reparar que solo son producto de una fuente, la jurisprudencia, signi- ficaría no solo confundir la fuente con su producto sino, como bien sabe- mos, importaría no advertir que las fuentes, sobre todo las indirectas, no
(18) Ibídem, pp. 87 y 88. (19) Ibídem, p. 88.
(20) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles desconcentrados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia al Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarle- que)”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero, 2008, p. 94.
siempre ni necesariamente producen normas jurídicas, todo lo cual con-
vierte a la afirmación en severamente discutible”(21).
De la lectura de lo planteado por estos autores, puede constatarse que, en nuestro país, existen autores que afirman que la naturaleza jurí- dica del precedente constitucional vinculante es la de ser una norma ju- rídica constitucional. Para otro grupo, en cambio, el TC, a través del pre- cedente, se adjudica funciones que no le corresponde, pues la producción normativa solo le corresponde al legislador.
Consideramos que optar por una u otra forma de entender la natura- leza jurídica del precedente constitucional vinculante dependerá, en gran medida, del entendimiento del papel que asume hoy en día la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Para algunos, la Consti- tución requiere ser interpretada debido a la ampulosidad de sus dispositi- vos. Tal interpretación puede ser llevada a cabo por todos los operadores jurídicos; no obstante, se requiere de la existencia de un intérprete supre- mo, que esté por encima de todos ellos con la finalidad de evitar la mul- tiplicidad de interpretaciones y lo que ello puede provocar (inseguridad jurídica y desconocimiento de la igualdad en el tratamiento de los justi- ciables). Este intérprete en nuestro país lo es el TC, quién, al interpretar los dispositivos constitucionales difusos, en realidad completa la Consti- tución y, así, diseña normas constitucionales que deben ser respetadas por todos los operadores jurídicos.
Para el otro grupo de opinión, la división de poderes es un princi- pio básico en un Estado Constitucional. Por ello, las funciones de ela- borar normas de orden constitucional solo le corresponden a la Asam- blea Constituyente (el legislador constitucional) y para nada se acepta que el TC asuma dicha función. Y, por otro lado, el principio de inde- pendencia judicial se vería claramente desconocido si se intenta atar a los jueces a las interpretaciones que el TC realiza sobre los dispositivos constitucionales.
(21) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder
Nuestra posición se aúne a la primera concepción antes explicada, es decir, a aquella que reconoce que el precedente constitucional vinculante conforma parte de la Constitución. Ahora bien, eso no quiere decir que el TC pueda, de manera libre e ilimitada, elaborar normas constituciona- les sin cánones que respetar. El principal límite lo constituye la Consti-
tución(22) y, además, la exigencia de una adecuada argumentación al mo-
mento de emitir precedentes constitucionales vinculantes.