La Corte, en sus Salas de Casación Civil y Negocios Generales, fue la encargada hasta 1964 de decidir las controversias relativas a asuntos contenciosos administrativos169.
168 Cfr. ORDOÑEZ SOLÍS, David. La prueba en el Procedimiento Contencioso-Administrativo. Editorial Reus
S.A. Impreso en España. 2011. pp. 114. Expresa el autor en su nota: ―JEAN RIVERO, Le Huron au Palais- Royal, ob, cit., p.39; cuyo literal es como sigue: ―la justice est faite por le justiciable, et sa valeur se mesure en termes de vie quotidienne. Ce n’est pas le dáveloppement du Droit qui nous intéresse, c’est la protectión efficace qu’en tire le particulier‖.
169
Según lo dispuesto en los artículos 261 a 269 de la Ley 167 de 1941, la jurisdicción Contencioso Administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daños producidos con la ocupación temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos públicos (mediante sentencia del 20 de
Acudió la Corte Suprema a la aplicación de las normas que, en el Código Civil, contemplaban la responsabilidad extracontractual de los particulares170, originando este
procedimiento una primera etapa en la evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual, abarcó dos períodos en el tiempo y en la transformación de la teoría.
2.2.1.1. Primera etapa. La responsabilidad indirecta
Inicialmente, la Corte encontró el principio normativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil171; una
responsabilidad indirecta, a causa de los daños a terceros, por sus funcionarios o dependientes, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, ya que según la Corte Suprema172, ni el
Código de Napoleón, ni el Código de Bello, ni legislación alguna en el siglo pasado, plantearon la responsabilidad extracontractual de las personas morales. Lo cual significa que el sustento de la obligación indemnizatoria estuvo formado por las llamadas culpa in eligendo (culpa o negligencia en la elección por parte del Estado) y culpa in vigilando (culpa en la vigilancia que ejerce el Estado) a través de la administración, las cuales se presumían173.
Dijo la Corte a través del fallo Tinjacá174, la responsabilidad indirecta de los entes
jurídicos tendrá los siguientes elementos175:
junio de 1945 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales asuntos debían ser competencia de la jurisdicción ordinaria).
170 Cfr. Artículos 2341 al 2359 del Código Civil.
171 Cfr. El artículo 2347 del Código Civil Colombiano, expresa: ―Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda
persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cargo‖, por su parte, el artículo 2349 ibídem dispone: ―Daños causados por los criados o sirvientes. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos o aquellos; pero no respondían si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes‖.
172 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Actores: Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planeéis contra Municipio de Bogotá. M.
P. Dr. José J. Gómez.
173
Cfr. Sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 1482, Actor Banco Ganadero del Magdalena Vs. Nación. Esta exposición se mantuvo, aproximadamente hasta 1938.
174
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Actores: Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planeéis contra Municipio de Bogotá. M. P. Dr. José J. Gómez.
―a) Existe una responsabilidad indirecta de la persona moral privada y pública, fundamentada en los daños que produzcan sus agentes, cualquiera que sea su posición jerárquica o funciones que cumplan.
b) Se presume la culpa de la persona moral, porque esta tiene la obligación de elegir y vigilar diligentemente su personal.
c) Esa presunción se puede desvirtuar probando la ausencia de culpa. d) Existe además una responsabilidad del autor del daño frente a la víctima.
e) Responden solidariamente la persona jurídica y su agente infractor, con el derecho de la persona jurídica, a que se le reembolse por el infractor lo pagado a la víctima.
f) El fundamento de esta doctrina, son los artículos 2347 y 2349 del C.C., que tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos ajenos‖.
A esta teoría le surgen críticas176, consistentes en que el agente no se encuentra bajo el
cuidado y al dependencia de la entidad moral como sí se encuentran los hijos en relación con sus padres, los pupilos en relación con sus guardadores, los alumnos frente a los directores de institutos de enseñanza, los aprendices frente a los profesores, los empleados domésticos y trabajadores en relación con sus patronos y si quienes ostentan un grado de responsabilidad que les está atribuido por las Leyes, por no haber evitado el daño con la autoridad que les está atribuida, se considera que es plenamente inaplicable a las personas jurídicas, y es, notoriamente improcedente derivar una responsabilidad y unas presunciones de culpa con base en obligaciones inexistentes. De lo anterior se colige que las presunciones in eligendo e in vigilando no pueden ser soporte para la responsabilidad indirecta.
2.2.1.2. Segunda etapa. Responsabilidad directa
Sobre el tema González Pérez, señaló que177, las Administraciones públicas responden directamente, cualquiera que hubiese sido el grado de culpabilidad en que pudiera haber incurrido la persona física -autoridad, funcionario, agente- en su actuación. Los afectados por el daño no tendrán que establecer disquisiciones en orden a la culpabilidad de la persona física a la que pudiera imputarse inmediatamente la actuación, sino que podrán exigir directamente a la Administración pública las correspondientes indemnizaciones, (artículo 145.1, LRJPA Ley
176
Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Ob. Cit, pp. 100-101.
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común178), pues frente a las Administraciones públicas tendrán
derecho a ser indemnizados (art. 139.1 LRJPA179
)
Según dispuso la Corte Suprema en Sentencia del 21 de agosto de 1939, la responsabilidad indirecta no es aplicable a las personas jurídicas. Por tanto, los perjuicios patrimoniales y morales que ocasionen a terceros culposamente sus agentes en ejercicio de sus atribuciones no tienen como fundamento los artículos 2347 y 2349 del C.C., sino que el soporte está en el artículo 2341180. El 15 de mayo de 1944, la Corte concluyó que la del Estado
era una responsabilidad directa fundada en el artículo 2341 del Código Civil, que regula la responsabilidad por el hecho ajeno, de naturaleza subjetiva.
Para la jurisprudencia, se trató de parámetros que van surgiendo, de manera que a esta
proposición arribó la Corte por una doble vía: la llamada ―teoría organicista181‖,
178Cfr. Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas
Artículo 145.-Exigencia de responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas. 1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
179Cfr. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Artículo 139.-Principios de la
responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
180 Cfr. Art. 2341 C.C.: ―El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido‖.
181 La responsabilidad directa del Estado, fundada en la llamada tesis organicista, fue incorporada por la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 1944, y reiterada luego en sentencias del 27 de octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1° de septiembre de 1960, 14 de abril de 1961 y 30 de junio de 1962, providencia ésta última en la cual se señalaron como características de este régimen de la responsabilidad estatal, las siguientes: ―a) En toda entidad jurídica, privada o pública, hay agentes representativos, depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no representativos ni depositarios de esa voluntad; b) Sólo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado el carácter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera sino responsabilidad del ente colectivo; c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y debe por lo tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente determinado; d) Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se debe probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima); a un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa; e) Prescribe la acción contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y f) Se funda esta tesis, en lo que atañe a los agentes representativos, en el artículo 2341 del C.C., que ordena responder por el perjuicio causado a otro, y en lo que respecta a los demás, en los pre mencionados artículos 2347 y 2349, asiento de la responsabilidad indirecta‖.
y la ―falla del servicio182‖.
Según la Corte Suprema de Justicia, el fundamento jurídico para aplicar el concepto de falla del servicio estuvo en el artículo 2341 del Código Civil Colombiano183
y se presenta la falla del servicio cuando el servicio no ha funcionado, lo ha sido de forma defectuosa, imperfecta o inadecuada o que el servicio ha funcionado tardíamente; se presenta en consecuencia un daño y el nexo causal entre el daño y la falla. En Colombia el Consejo de Estado, fijó su posición jurisprudencia acerca del asunto184.
Para González Pérez185 se presenta funcionamiento anormal del servicio, cuando el
servicio había funcionado tardíamente. Cita como ejemplo la Sentencia de 31 de enero de 1996, dictada en relación con el atentado terrorista en Hipercor, porque partiendo del dato de que los bomberos de Barcelona consideraron suficiente un tiempo de diez minutos para desalojar el recinto, es lo cierto que entre la llegada de las dotaciones policiales (15:28) y la explosión (16:08) no se hizo absolutamente nada por intentar el desalojo e impedir que el público y vehículos siguieran entrando y saliendo. Entonces habrá veces en las que para poder afirmar que no se han cumplido los deberes impuestos por el Ordenamiento jurídico será preciso realizar, con carácter previo un juicio de valor acerca del concreto comportamiento
182 La responsabilidad directa del Estado fundamentada en la falla del servicio, fue adoptada por primera vez en
sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se afirmó, que la responsabilidad derivada del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos, y por ende, el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos debía ser reparado por la administración, porque para tal deducción la consideración de la culpa imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es secundaria; la base de la responsabilidad no consiste en la falla de selección del personal o en la vigilancia de éste. En sentencia del 30 de Junio de 1962, esa misma Corporación identificó las siguientes características de la responsabilidad del Estado: a) Se sustituye la noción de culpa individual del agente por la de falla del servicio o culpa de la administración; por lo tanto, desaparece la necesidad de probar la acción u omisión del agente, porque se aplica un concepto de culpa anónima; b)Se presume la culpa de la persona jurídica, no por el deber de elegir y vigilar a sus agentes, sino por el deber primario que le corresponde de prestar los servicios públicos; c) A la víctima le es suficiente con demostrar la falla y el daño; d) Si el daño se produce por un agente determinado, la responsabilidad es solidaria con la administración, con derecho de repetición de ésta frente a aquél; e) Los eximentes de la responsabilidad serán: el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima; f) Los actos u omisiones del agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva del agente; g) No se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino basada en el concepto de culpa; h) Su fundamento jurídico es el artículo 2341 del Código Civil.
183
ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. .
184
Cfr. Consejo de Estado, Sentencia AG 16 de marzo de 2006, radicación 1995-3251-01, MP. María Elena Giraldo Gómez. .
seguido por la Administración: juicio que, en la misma medida en que se acredite una negligencia afirmará el incumplimiento del deber; y en la medida en que integre la existencia de negligencia, negará el cumplimiento del deber.
La responsabilidad patrimonial del Estado en la Corte Suprema, presentó los fundamentos necesarios para que el Consejo de Estado a partir de 1.964, continuara su elaboración. La Corte, a pesar de descubrir y aplicar la ―falla del servicio‖ como herramienta a través de la cual fue posible exponer, directamente, la responsabilidad civil del Estado olvidando las culpas ―in eligendo‖ e ―in vigilando‖ propias de la responsabilidad civil por el hecho ajeno, no sobrepasó la aplicación del Código Civil como principio normativo de la obligación indemnizatoria. Ello prueba el carácter legislado que ofrece el Derecho colombiano, característica que hizo más difícil la averiguación de un fundamento de Derecho público para la responsabilidad del Estado y que hace más efectiva la tarea del juez administrativo.