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buscar instancias relevantes inconciliables, es decir, buscar contradicciones. La lógica aparece de este modo no como un instrumento de la fundamentación positiva sino como un órgano de la crítica. La metodología está orientada según una versión metodológica del principio del tercero excluido: busca siempre contradicciones relevantes, para exponer las convicciones actuales al riesgo del fracaso, de modo que tengan la ocasión de ponerse a prueba y superarla.

El método es consecuentemente dialéctico ¾tanto en un sentido mayéutico como en el sentido de oposición de tesis y antítesis¾. Procura utilizar metódicamente la retrotransferencia del valor negativo de la verdad en los argumentos deductivamente válidos para descubrir instancias falsificadas de conocimiento. Dicho de otro modo, este método es dialéctico en cuanto concede gran significación a la búsqueda y la supresión de contradicciones, procedimiento que se desarrolla a partir del diálogo o de la discusión entre una serie de interlocutores y posiciones en tensión abierta. Es a todas luces un método negativo, en cuanto en él no importa la fundamentabilidad positiva y los correspondientes esfuerzos de fundamentación, sino la refutabilidad, y los ensayos de refutación, de los que, ciertamente, puede resultar en cada caso una prueba provisional o corroboración. Es un método que tiende no a la justificación de lo existente mediante la referencia a fundamentos seguros, sino a su refutación mediante la prueba de contradicciones, por lo que no es un método conservativo del conocimiento actual, sino de superación y revisión de las convicciones existentes. 256

4.3.3. Cuarto intermedio

El justificacionismo respondió a la búsqueda innata del ser humano por la seguridad. Pretendió alcanzar y asegurarse la verdad. Consecuentemente, ordenó que sólo aceptaría como conocimiento aquello que pudiera ser justificado más allá de toda duda mediante referencia a una razón suficiente. Los problemas fueron numerosos, sin embargo: a la inconsistencia lógica y la petición de principio propias de la petición en sí misma se sumaron la imposibilidad de cumplir prácticamente con el postulado metodológico, debiendo suspender el procedimiento en algún punto determinado. Partiendo de una epistemología optimista, sin embargo no se desesperó: se adujo que era posible, sea a través de la intuición o la observación, conocer y discernir la verdad. Se adujo entonces que era posible obtener conocimiento y, más aún, que ese conocimiento estaba construido sobre fundamentos seguros. Se aseguró la certeza porque o bien las premisas y fundamentos era autoevidentes o bien porque las premisas y conclusiones se derivaban válidamente de estos principios autoevidentes. Se postuló e intentó alcanzar el ideal de la episteme: construir un sistema cognoscitivo ocupado por conocimientos inmediatos

256 _{Para todo, Bartley, William Warren, III, The Retreat to Commitment, pp. 111, 117-123, 172-183, 234.}

indubitables y conocimientos mediatos derivados. Ello entremezcló entonces la razonabilidad o buen uso de la razón con la justificación, de modo tal que sólo podía hablarse de razonabilidad cuando existía la posibilidad de fundamentar absolutamente una posición determinada mediante recurso lógicamente válido a una razón suficiente. Pero esta posición, sin embargo, no hizo más que fabricar sus propias verdades: abandonó la búsqueda de la verdad priorizando la seguridad, y dogmatizó las autoridades racionales de su preferencia sustrayéndolas de la crítica y declarándolas infalibles e indudables.

El irracionalismo surgió con la realización de la diversidad y las limitaciones humanas. Ante la incapacidad de justificarlo todo de una vez y para siempre, el ser humano buscó apoyarse en aquellos pocos consensos que pudiera lograr. Observó, además, que ciertos consensos ya eran existentes. Consideró entonces que, si estábamos obligados a tomar una decisión arbitraria por alguna autoridad racional, podríamos bien ubicarnos en la comunidad conceptual de nuestra preferencia y que, si pretendíamos lograr algún conocimiento, sería únicamente dentro de la comunidad conceptual que hubiéramos elegido y en la medida en que lográramos consensuar con ella. Los problemas de esta posición son sin embargo evidentes. En primer lugar, su carácter relativista la torna incapaz de solucionar prácticamente cualquier disputa por medios racionales y, a su vez, quita toda posibilidad de crítica fuera de la comunidad conceptual. En segundo lugar, entrelaza la razonabilidad con la aceptabilidad. Se es razonable en la medida en que se pueda consensuar con la comunidad electa, que es lo mismo que decir que se es razonable en la medida en que se presenten argumentos aceptables a la comunidad electa. Esto conlleva que, en realidad, lo que se persigue con esta postura es la mera persuasión de la audiencia, sin posibilidad de control verdadero de la argumentación o fundamentación de una postura. La razonabilidad pierde de este modo su carácter regulatorio: cualquier argumentación efectiva es considerada razonable y, a su vez, cualquier argumentación no efectiva es considerada irrazonable. Finalmente, existe una dimensión adicional de arbitrariedad en la problemática de la definición de la comunidad conceptual a la que refiere el consenso necesario: es el propio argumentador quien define a qué comunidad de conceptos hace referencia y cuyo consenso busca; y no resulta claro cómo se define esta comunidad, qué tamaño debe tener, ni cuál es el grado de consenso y aceptabilidad que se debe lograr.

Ninguna de estas posiciones es aceptable a la luz de la situación problema que nos proponemos solucionar. Si nuestro objetivo es limitar el ejercicio discrecional de la función jurisdiccional imponiendo al juez parámetros de razonabilidad para la fundamentación de sus posiciones, es claro que no solucionamos el problema cuando la razonabilidad termina definiéndose en función de la arbitrariedad, sea manifiesta en la decisión irracional o implícita en el dogmatismo. El artículo 3ro _{del Código Civil y Comercial, entendido a la luz de la axiología} política de la democracia constitucional, no puede incorporar, por un lado, un criterio de

razonabilidad que implique suspender arbitrariamente el procedimiento en un conjunto de dogmas sustraídos de la crítica bajo la excusa de que sino recaemos en la imposibilidad de justificar todas nuestras aserciones y el regreso infinito¾es más, uno creería que son justamente esos dogmas los que menos confianza nos inspiran en los problemas propios del día a día de la práctica judicial y los que más requieren de un examen crítico; y, por el otro, no puede incorporar tampoco un criterio de razonabilidad que abiertamente reconoce estar fundado sobre las convicciones arbitrarias y subjetivas de cada individuo o comunidad, buscando únicamente la aceptabilidad de cada postura, de modo tal que la fundamentación razonable se reduce a decirle al juez que su sentencia o decisión debe lograr la aceptación de la comunidad a la cual pretenda dirigirse¾y ojalá que lo logre usando los métodos aceptados por esa comunidad a la que pretende dirigirse. Hay algo fundamentalmente equivocado y antidemocrático en ambas posturas. Ambas equivocan el rol del juez: la primera lo vé como un exégeta de la revelación, la segunda como un coro de la mayoría. En la primera, el rol del juez es adoptar las verdades reveladas y exponer sencillamente sus deducciones ¾ no debe controlar jamás estas verdades. En la segunda, el rol del juez es ser una cámara de eco. En ninguna el juez realiza aquello que lleva integrado a su nombre: el juicio.

Existe sin embargo una tercera alternativa, en la medida en que abandonemos las pretensiones absurdas de certeza y la postura facilista de evitar cuestionamientos y enfrentamientos afirmando que todo vale. Para ello, sin embargo, tenemos que enfrentarnos con el hecho de que, muchas veces, nos equivocamos. El racionalismo crítico tiene su origen en la confrontación del ser humano con sus errores, y en la pérdida del miedo al error¾la posibilidad de equivocarnos no implica la arbitrariedad, no, al menos, en cuanto no estemos dispuestos a defender dogmáticamente el error. No desecha la verdad objetiva: la misma existe, pero, dadas nuestras limitaciones, nos es imposible alcanzarla. Eso no es excusa, sin embargo, para recaer en el irracionalismo. Podemos acercarnos a la verdad: partimos de conjeturas e hipótesis arriesgadas y refutables o falsables, las enfrentamos con la realidad, sometiéndolas a la más dura crítica posible, e intentamos por ese mecanismo eliminar la mayor cantidad de erroes intelectuales y fácticos posible. El producto refinado habrá sido desechado como falso al no estar a la altura de los tests o habrá sido corroborado por su supervivencia. Ello no nos permite, sin embargo, descansar en los laureles. Eventualmente también esta teoría refinada caerá ante nuevas y mejores críticas y deberemos buscar una teoría mejor y más fuerte. El resultado del proceso es que sí tenemos algo que podemos llamar conocimiento. Aquella teoría corroborada existente objetivamente fuera de nosotros y que constituye el estado de la discusión crítica intersubjetiva hasta el momento. Aquel conocimiento expresado, externo a las convicciones internas de cada uno, que es la suma e integración de nuestras conjeturas y los argumentos a favor y en contra de aquellas, de las conjeturas que sabemos falsas y las que por el momento

podemos afirmar como verosímiles. La razonabilidad estiba en el método: es la discusión

crítica de las distintas posiciones la que nos permite, mediante la utilización de un aparato crítico adecuado, preferir entre una u otra posición; o quizás sea más preciso decir que la razonabilidad consiste en la conjunción de la actitud crítica interna, condiciones institucionales orientadas a la libre discusión y la interacción intersubjetiva dialéctico-crítica concretada en un diálogo regulado.257

Dicho esto, creemos entonces que el contenido de razonabilidad del artículo 3ro _del Código Civil y Comercial responde a la postura crítico racionalista o, cuando menos, creemos que debe interpretarse el artículo 3ro _{del Código Civil y Comercial en función de un modelo} crítico racionalista de la razonabilidad dados los postulados axiológicos de la democracia constitucional258 _{y los problemas de las restantes concepciones de la razonabilidad. Una decisión} judicial se encuentra razonablemente fundada en tanto y en cuanto constituye una discusión o diálogo crítico del juez, en relación a la posición o punto de vista sustentado, con todos sus potenciales antagonistas; y en cuanto las razones aducidas en la sentencia son producto, reflejo y anticipo de la discusión y método críticos. El juez postula la decisión judicial como una conjetura que intentará defender, mediante una discusión razonada y regulada ¾en particular, mediante argumentos justificatorios¾, de todos sus potenciales antagonistas. Ello presupone que el juez ha alcanzado, a su vez, esta decisión mediante una discusión crítica interna y que, por ende, esa decisión judicial corresponde a la postura mejor corroborada de todas las

257 _{“El conocimiento está penetrado de valoraciones y decisiones de todo género. Su racionalidad se expresa} justamente de la manera en la que se cumplen estas valoraciones y en las que se toman estas decisiones, pues la racionalidad es siempre una cosa del método y por lo tanto de la praxis, también de la praxis del conocimiento y de la praxis de la ciencia, pero ésta no necesita ser limitada a esta praxis.” Albert, Hans, Tratado de la razón crítica, p. 99. Es la apertura a un diálogo regulado donde se someten las posiciones

encontradas a la crítica con la aceptación de que, si los argumentos del otro lado son lo suficientemente fuertes, deberemos cambiar de opinión, lo que caracteriza a la razonabilidad. En este sentido, Walton, Reed y Macagno, desde una perspectiva más dialógica, añaden que la nota distintiva de la discusión crítica son la duda y apertura metódicas: “[t]he distinctive characteristic of critical discussion is critical doubt, a

negative attitude of one party toward the viewpoint of the other one. Critical doubt means that an arguer has a contra attitude toward his opponent’s view because he has critical questions about it, but it also means that he is willing to overcome this attitude if the opponent can persuade him by rational argumentation. A critical doubter evaluates the opponent’s standpoint, and if he considers it more plausible than his own position, he will drop it in order to accept the interlocutor’s view. The arguments a speaker provides in support of his own thesis are the rational means used to persuade the hearer of its acceptability. The hearer, on the other hand, can be open to rationally assessing it only if he can overcome critical doubt. He needs to temporarily suspend his positive attitude towards his own viewpoint and his negative attitude toward the opposite position, and to look at the issue from both the points of view. He needs to have empathy, and to be open to defeat in the face of the stronger argument. If he is a rational arguer, his ability to appreciate the reasons supporting the view of the other side is not hindered by his goal of winning the game of dialogue. Temporary suspension of the positive inclination toward his own view and commitments is, therefore, one of the most important characteristics of rational argumentation in persuasion dialogue. It is the necessary condition of critical doubt.” Walton, Douglas N., Chris Reed, y Fabrizio Macagno, Argumentation Schemes,

Cambridge-New York: Cambridge University Press, 2008, pp. 154-155.

258 _{Que demandan una concreción dialógica de la actividad fundamentadora en atinencia a la agencia}

reconocida a la ciudadanía, el carácter limitado del ejercicio del poder, la necesidad de su control, y la obligación de que sea ejercido responsable y diligentemente.

posturas posibles que pudo concebir el juez. La motivación expresada en la resolución judicial no es sino reflejo de esta discusión crítica externa, anticipo discursivo de la discusión crítica que se emprende contra todos los potenciales interlocutores de la sentencia a fin de defender críticamente el punto de vista adoptado por el juez con la expresión (vid., exteriorización) de la decisión judicial tomada, y la decisión judicial tomada no puede ser sino producto de una discusión crítica interna en anticipo de una externa. El juez no es razonable porque su respuesta al problema o conflicto jurídico dado sea la mejor o la única posible¾existe una miríada de buenas respuestas, así como una miríada de malas respuestas: el juez es razonable en la medida en que seriamente alcance su decisión mediante una discusión crítica metódica259 _{y, sobre todo} y principalmente, la decisión judicial expresada en la resolución judicial se encuentra razonablemente fundada en la medida en que la fundamentación cumpla con las reglas que constituyen los estándares y condiciones de razonabilidad que regulan la discusión crítica.260 Pero no basta con afirmar meramente la posibilidad de la dialéctica como control, sino que debemos, como veremos debajo, llenar de contenido los postulados del racionalismo crítico a través de una teoría de la argumentación. El racionalismo crítico encontró que podíamos, en términos generales, desprendernos de la arbitrariedad y lograr la aceptabilidad intersubjetiva y preferencia por nuestras hipótesis sometiéndolas a la crítica de nuestros pares y a la discusión, es decir, exponiéndolas. Pero no definió qué constituye exactamente una discusión crítica ni qué reglas deben seguirse para no recaer en discusiones inútiles o cargadas de subjetividad. Después de todo, si en el acto de una discusión crítica Pedro se impone a Tomás, amenazándolo para que acepte su posición, la razonabilidad del método se ha perdido. La discusión crítica implica un conjunto cohesivo de reglas y precondiciones de razonabilidad que deben ser cumplidas para llevar la resolución de la diferencia de opinión implícita a buen puerto. Los siguientes capítulos serán dedicados a esas cuestiones: el capítulo quinto introducirá las nociones de discrecionalidad y de dialéctica para terminar por concretar qué se entiende por razonabilidad en sentido crítico, el capítulo sexto sintetizará y ofrecerá un sistema de reglas particular, el sistema pragma-dialéctico, y el capítulo séptimo será dedicado a las reglas de la argumentación como producto.

259 _{Aunque quizás no cabría formular aserciones tan fuertes sobre el contexto de descubrimiento de la}

decisión judicial, ya que en realidad lo que nos importa es el contexto de fundamentación, i.e., la actividad argumentativa del juez para lograr la aceptabilidad intersubjetiva de la sentencia.

5. El diálogo del juez

Aquí aludo a la interesante idea de Margalit (1996) de que una sociedad decente es aquella cuyas instituciones no humillan a sus miembros.

¾Guillermo O’Donnell261

…a quien cree disponer de una autoridad indiscutible le repugna motivar sus decretos. ¾Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca262

5.1. La discrecionalidad judicial

Si bien el tema ha sido tratado en mejores términos que los que podemos aquí reunir, es necesario conceptualizar el problema que es el objeto central del artículo 3ro _{del Código Civil y} Comercial, vid., la discrecionalidad del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional. El origen del problema es sencillo: una vez que hemos postulado que el juez tiene el deber de resolver todos los asuntos que se plantean ante su jurisdicción (y para los que resulta competente) ¾v.gr., la primera dimensión del artículo 3ro_{¾, surge inmediatamente una pregunta adicional:} ¿cómo debe desarrollar el juez esa tarea? ¿cómo se resuelven los conflictos que excitan la actividad jurisdiccional? ¿cuál es el rol del juez y cuál es el método que debe aplicar? La respuesta se encuentra en la segunda dimensión del artículo 3ro_{: el juez debe resolver los asuntos}263 _que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Dejando de lado por un momento el significado de esa formulación, que ya hemos expuesto supra en parte y sintetizaremos aquí, es indispensable reconocer que esa no fue siempre la respuesta dada por el ordenamiento jurídico, menos que menos en las cuestiones implícitas que contiene. Ya desde el vamos, reconocer que el juez tiene poder de decisión dentro del ejercicio de su función es contraintuitivo en nuestra herencia jurídica histórica: de por sí, ordinariamente, uno espera que el juez aplique la ley. Ni más ni menos. Para eso existe la ley, para eso se promulga. El juez solo

261 _{O’Donnell, Guillermo, Disonancias: críticas democráticas a la democracia, pp. 110, en nota al pie 43. La}

obra referenciada es Margalit, Avishai, The Decent Society, Cambridge USA: Harvard University Press, 1996.

262 _{Perelman, Chaïm, y Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación: la nueva retórica, p. 727.} 263 _{Como hemos dicho antes, el artículo no discrimina entre las distintas variantes de ejercicio de la}

actividad jurisdiccional. Como está tratado en la norma, el concepto de “asunto” (sinónimos: cuestión, materia, tema, propósito, ocupación, quehacer, negocio), vid., de “asunto sometido a su jurisdicción” es suficientemente lato en su significado ordinario como para incluir dentro de él todo tipo de situación procesal donde el juez tenga y deba tener injerencia por virtud legal con el poder de decidir entre una de varias opciones resolutivas posibles, con lo que todo tipo de resolución en la que el juez ejerza su poder de

decisión debe estar razonablemente fundada. El corolario de esta amplitud, y que justifica el trato de este

tema aquí, es que el límite a la discrecionalidad judicial es mucho más amplio de lo que se concibe a simple vista: no se trata simplemente de que las sentencias definitivas no sean arbitrarias, sino que toda

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