5. El diálogo del juez
Aquí aludo a la interesante idea de Margalit (1996) de que una sociedad decente es aquella cuyas instituciones no humillan a sus miembros.
¾Guillermo O’Donnell261
…a quien cree disponer de una autoridad indiscutible le repugna motivar sus decretos. ¾Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca262
5.1. La discrecionalidad judicial
Si bien el tema ha sido tratado en mejores términos que los que podemos aquí reunir, es necesario conceptualizar el problema que es el objeto central del artículo 3ro del Código Civil y Comercial, vid., la discrecionalidad del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional. El origen del problema es sencillo: una vez que hemos postulado que el juez tiene el deber de resolver todos los asuntos que se plantean ante su jurisdicción (y para los que resulta competente) ¾v.gr., la primera dimensión del artículo 3ro¾, surge inmediatamente una pregunta adicional: ¿cómo debe desarrollar el juez esa tarea? ¿cómo se resuelven los conflictos que excitan la actividad jurisdiccional? ¿cuál es el rol del juez y cuál es el método que debe aplicar? La respuesta se encuentra en la segunda dimensión del artículo 3ro: el juez debe resolver los asuntos263 que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Dejando de lado por un momento el significado de esa formulación, que ya hemos expuesto supra en parte y sintetizaremos aquí, es indispensable reconocer que esa no fue siempre la respuesta dada por el ordenamiento jurídico, menos que menos en las cuestiones implícitas que contiene. Ya desde el vamos, reconocer que el juez tiene poder de decisión dentro del ejercicio de su función es contraintuitivo en nuestra herencia jurídica histórica: de por sí, ordinariamente, uno espera que el juez aplique la ley. Ni más ni menos. Para eso existe la ley, para eso se promulga. El juez solo261 O’Donnell, Guillermo, Disonancias: críticas democráticas a la democracia, pp. 110, en nota al pie 43. La
obra referenciada es Margalit, Avishai, The Decent Society, Cambridge USA: Harvard University Press, 1996.
262 Perelman, Chaïm, y Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación: la nueva retórica, p. 727. 263 Como hemos dicho antes, el artículo no discrimina entre las distintas variantes de ejercicio de la
actividad jurisdiccional. Como está tratado en la norma, el concepto de “asunto” (sinónimos: cuestión, materia, tema, propósito, ocupación, quehacer, negocio), vid., de “asunto sometido a su jurisdicción” es suficientemente lato en su significado ordinario como para incluir dentro de él todo tipo de situación procesal donde el juez tenga y deba tener injerencia por virtud legal con el poder de decidir entre una de varias opciones resolutivas posibles, con lo que todo tipo de resolución en la que el juez ejerza su poder de
decisión debe estar razonablemente fundada. El corolario de esta amplitud, y que justifica el trato de este
tema aquí, es que el límite a la discrecionalidad judicial es mucho más amplio de lo que se concibe a simple vista: no se trata simplemente de que las sentencias definitivas no sean arbitrarias, sino que toda
actividad decisional del juez debe estar razonablemente fundamentada como requisito sustantivo y
tiene que buscar la regla aplicable al caso y resolverlo en concordancia. El juez no debería poder decidir un caso: al contrario, el caso ya debería estar decidido ex ante, la solución debería estar contenida en la legislación. Con esto lo que queremos remarcar es que, a pesar de su formulación sencilla y prima facie cuasi-obvia264, el hecho de que la legislación ordene a los jueces decidir los asuntos que se someten a su jurisdicción de modo razonablemente fundado es, en realidad, producto de un largo desarrollo histórico, que incluye como trasfondo una variedad de debates dentro de la filosofía y ciencia jurídicas y un cambio de paradigma265. En esencia, se ha comprendido, por un lado, que el juez retiene indefectiblemente un margen de discrecionalidad en el ejercicio de su actividad, que es parte misma e indisociable de esa actividad ejercida y su objeto ¾v.gr., que es ineliminable¾, pero que el juez puede ejercer legítimamente esa discrecionalidad en tanto se mantenga dentro de ciertos límites sustantivos y procedurales, i.e., en tanto ejerza esa discrecionalidad dentro del rango de opciones razonables posibles y, a su vez, en la medida en que justifique adecuadamente el ejercicio de esa
264 ¿No resulta casi insultante, cuando nos sentamos a pensarlo un rato, que la ley deba ordenar al juez
que resuelva sus sentencias de modo razonable y fundado? Al leer el artículo se siente un cierto aire de perogrullada.
265 El cambio de paradigma implicado por el título primero del Código Civil y Comercial en relación a la
conceptualización del Derecho y la actividad jurisdiccional es el punto principal de la obra de Grajales, Amós Arturo, y Nicolás Jorge Negri, Interpretación y aplicación del Código Civil y Comercial. Ver pp. 1-16 como introducción, passim en el análisis de los artículos y pp. 190-209. La ruptura del paradigma responde a las exigencias prácticas de la democracia constitucional, sus demandas y problemas, y las deficiencias del modelo tradicional no sólo para describir adecuadamente la actividad jurisdiccional sino para ajustarla a lo esperado de ella, y se observa no sólo en el reconocimiento del margen decisional del juez y la obligatoriedad de argumentar en pos de la decisión adoptada (y no solo motivar o exponer), sino en la apertura del modelo a una pluralidad de fuentes, incluidos valores y principios, y una metodología no sólo argumentativa sino integrativa. “Asumimos que un modo de entender y practicar el derecho está
llegando a su fin. El derecho concebido exclusivamente como un conjunto de normas jurídicas estructuradas en códigos donde debían estar todas las soluciones a los casos que se presentaran; la idea referida a que saber derecho es conocer y hasta memorizar los artículos que componían aquellos códigos; la que establecía que los abogados eran meros auxiliares del juez, aportando elementos para que aquél ¾siempre sobre la base del principio latino iura novit curia¾ pudiera realizar un silogismo judicial que le permitiera subsumir los hechos ¾premisa menor¾ en el derecho ¾premisa mayor¾, ya no parecen ser la base sobre la que estructuramos el pensamiento jurídico. […] Proponemos un modelo que requiere una nueva visión del derecho (el derecho como una práctica constitucional y democrática) y, especialmente, de un esfuerzo argumentativo por parte de los operadores jurídicos que lleva ínsito el juego del diálogo donde los intervinientes aceptan ciertas reglas previas (ese modelo de derecho conlleva las exigencias de un trato igualitario y digno, que no dañe a otro ¾Nino, Böhmer¾) Aceptan que quien dirige un discurso argumentativo lo hace para que otro u otros acepten libre y racionalmente que su tesis respecto del modo de solucionar un conflicto es la mejor entre varias posibilidades y que, como consecuencia de ello, esos otros actúen. Pero al mismo tiempo proponemos que si el operador jurídico acepta ser un argumentante, al mismo tiempo acepta ser receptor de otro discurso argumentativo que pueda tener efectos convincentes en él y, por tanto, él mismo, en caso de ser el finalmente convencido, aceptará la tesis del juez o incluso la de su adversario ¾si guarda fidelidad a las reglas del juego¾ y deberá actuar en consecuencia.” (pp. 196-197).
Las implicancias totales de esta cita serán mejor entendidas una vez vistas las reglas del diálogo del capítulo siguiente, pero los autores son claros en la ruptura radical que implica el pasaje desde un paradigma aplicativo, mecánico, donde cada uno de los participantes del proceso tiene una posición cerrada y argumenta con la ley o contra la ley con el propósito de doblarla en su beneficio ¾vid., presentando la aplicación de la ley que mejor favorece su postura y bregando que ella es la única interpretación y aplicación posible¾, hacia un paradigma poroso y dialógico del derecho y del proceso donde todos los participantes construyen integrativa y argumentativamente la solución del caso.
discrecionalidad, la fundamente, de modo tal que sea pasible de control y crítica. Pero, a su vez, el ejercicio de la fundamentación no es meramente pasivo, no se limita ¾ni puede ni debe limitarse¾ al ejercicio de reflejar el hilo conductor de la decisión: la justificación es activa, v.gr., argumentativa. El juez debe mostrar que ha tenido buenas razones para decidir como lo ha hecho en el marco de su discrecionalidad legítima, y debe intentar convencernos racionalmente de que ha actuado del mejor modo posible, que la decisión que ha tomado es la mejor posible (o una de las mejores opciones posibles); y su pretensión final debe ser que comulguemos y compartamos racionalmente esa decisión con él, que la internalicemos como una convicción propia.
Como es sabido, el avance del reconocimiento de la discrecionalidad de la actividad judicial (aunque no así su aceptación) tiene su punto de origen en el declive del modelo tradicional decimonónico de la función jurisdiccional. Los postulados básicos del modelo tradicional son, en esencia, la limitación y subordinación de la actividad jurisdiccional a la voluntad popular expresada por el legislador, la racionalidad del derecho legislado, constituida por su univocidad, coherencia, precisión y plenitud entre otros caracteres266, la priorización de la ley positiva como fuente del Derecho en detrimento de otras y la limitación de la actividad jurisdiccional a una acción cognoscitiva puramente mecánica, sin evaluación o consideraciones personales por parte del juez. La actividad jurisdiccional es, concordantemente, declaración: es el acto de decir el Derecho, la solución ínsita en la ley y prevista por el legislador, sin aporte alguno del juez. El método es el modus ponens, el denominado silogismo judicial: la premisa mayor contiene el condicional normativo, vid., la regla legal que dispone que si A debe seguirse B; la premisa menor contiene el cumplimiento del antecedente normativo, la situación fáctica o de hecho, v.gr., el caso; y la conclusión no es más que la derivación que se sigue lógicamente: la aplicación del consecuente en virtud del cumplimiento del antecedente267. La discrecionalidad
266 Se presupone un legislador único, imperecedero, consciente de las normas que dicta, omnisciente
¾v.gr., conocedor de todas las circunstancias fácticas posibles que quedan o pueden quedar encuadradas por la norma jurídica¾, operativo ¾v.gr., incapaz de dictar normas que carezcan de operatividad alguna¾, justo ¾v.gr., que las normas por él dictadas lo son con vista a cumplir fines axiológicamente adecuados¾, coherente ¾v.gr., internamente consistente¾, omnicomprensivo ¾v.gr., que no deja ninguna situación jurídica sin regular; i.e., pleno¾, y preciso. Estas características son trasvasadas al derecho positivo, particularmente a la legislación ¾en la medida en que un derecho originado de un legislador racional debe tener determinadas propiedades¾, o referenciadas con el propósito de fundamentar interpretaciones, generar cánones interpretativos, optimizar el plexo normativo y apoyar determinadas decisiones jurídicas sin contraponerlas explícitamente al derecho vigente. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, pp. 326-333, García Amado, Juan Antonio, Razonamiento
jurídico y argumentación, pp. 96-97.
267 El silogismo judicial está constituido por un modus ponens donde el enunciado normativo es la premisa
mayor, las circunstancias del caso son la premisa menor, y la conclusión es la aplicación de la norma al caso. Es formalizado por Alexy como:
no existe porque no puede existir (dado que el ordenamiento jurídico racional, unívoco, pleno y coherente no deja margen alguno a la existencia de un campo de acción donde el juez tenga poder de decisión entre varias opciones igualmente permisibles) y porque no debe existir (en la medida en que el juez interviene con poder decisión surge inmediatamente la arbitrariedad judicial y la contravención del juez a los postulados del sistema, v.gr., existe una insubordinación del juez frente a la voluntad popular expresada en la ley).
La crisis de este modelo respondió a la existencia no sólo de puntos débiles sino de contradicciones directas con la realidad, que mostraron, en lo que nos concierne, la imposibilidad de evitar o eliminar un margen de acción discrecional en la actividad judicial.268 ∙ (2) 𝑇𝑎 (3) 𝑂𝑅𝑎 (1), (2) Donde «x» es una variable de individuo en el dominio de las personas naturales y jurídicas, «a» es una constante de individuo, «T» un predicado que representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuanto propiedad de personas, y «R» un predicado que expresa lo que debe hacer el destinatario de la norma. Los puntos a la izquierda de los números indican que la expresión a la derecha no se deduce de otras expresiones, mientras que los números a la derecha de la última expresión indican las expresiones de las que se deduce. La variable «x» entre paréntesis indica el cuantificador universal “para todo x vale…”, mientras que el signo «→» expresa un condicional material (“si… entonces…”). La letra «O» expresa el operador deóntico “debido”. El esquema solo de por sí es ya insuficiente para casos donde la norma contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, cuando su aplicación exige un complemento a través de otras normas, cuando son posibles distintas consecuencias jurídicas, o cuando la formulación de la norma admite diversas interpretaciones. El autor ofrece concordantemente una versión más complicada del esquema donde se introducen premisas que pretenden aclarar cada vez más los términos de la norma y los supuestos de hecho asociados, a fin de concretar la norma, y que dependen no de normas positivas del Derecho sino de premisas introducidas cuya aceptabilidad debe ser justificada, y que muestran la parte creativa de la aplicación del derecho: ∙ (1) 𝑥 (𝑇𝑥 → 𝑂𝑅𝑥) ∙ (2) 𝑥 (𝑀"𝑥 → 𝑇𝑥) ∙ (3) 𝑥 (𝑀(𝑥 → 𝑀"𝑥) ⋮ ∙ (4) 𝑥 (𝑆𝑥 → 𝑀*𝑥) ∙ (5) 𝑆𝑎 (6) 𝑂𝑅𝑎 (1)-(5)
Donde la letra «M» representa una especificación qua caracterización de las condiciones de aplicación «T», mientras que el índice adosado indica el nivel de desarrollo de la especificación, hasta llegar a una situación concreta equivalente a las condiciones del caso «S» que puede ser especificada como una instancia de hecho de la condición de aplicación especificada «𝑀*». V. Alexy, Robert, Teoría de la
argumentación jurídica, pp. 214-222; y tmb. la sección 7.5.3.5.1. Por su parte, siguiendo a MacCormick, el
silogismo como marco nos permite determinar cuatro posibles déficits para la aplicación de una norma en un caso: (1) la inexistencia o falta de prueba de la producción de las condiciones de aplicación Sa en el caso, (2) la clasificación equivocada de las circunstancias probadas como una instancia de la condición de aplicación normativa Sa, (3) la interpretación o especificación equivocada de la norma, con lo que no puede decirse que la regla legal (𝑇𝑥 → 𝑂𝑅𝑥) deba ser leída como (𝑥)(𝑆𝑥 → 𝑂𝑅𝑥) o que la consecuencia a aplicar deba ser entendida como se aduce; y (4) un defecto de relevancia de modo tal que la regla mentada no es de aplicación al caso. Los primeros dos son defectos de la premisa menor, mientras que los segundos refieren a la premisa mayor. MacCormick, Neil, Rhetoric and the Rule of Law, p. 43.
268 El problema del silogismo judicial no es la forma del argumento sino los presupuestos que imbrica.
Varios autores coinciden en señalar que, en última instancia, la decisión judicial puede ser reducida a un
modus ponens. El problema, claro está, radica en establecer de modo concreto y adecuado cada uno de los
términos implicados en ese modus ponens: si bien todo “caso” debe reunir, al menos o en macrotérminos, una premisa mayor conformada por el conjunto de estatutos relevantes que construyen una regla legal con forma de condicional material y una premisa menor que determina los hechos relevantes que actúan
Concordantemente, un primer punto que se avanzó fue que la ley, como fuente del derecho269, no reúne los presupuestos de racionalidad, claridad, univocidad, plenitud y coherencia que se le adscribieron sino que, al contrario, suele estar marcada por lagunas, contradicciones, ambigüedades, redundancias, u otros defectos que hacen difícil determinar de modo automático y mecánico la solución de un caso y hacen necesaria una labor activa y constructiva del juez para lograr determinar el derecho vigente y aplicable y la solución que conlleva. Dentro de esta cuestión, además y en particular, se presentó en segundo lugar el hecho de que mecánica, automática y desprovista de subjetividad de la ley siguiendo el silogismo jurídico no es más que una ficción o ideal. Por un lado, porque la determinación de la premisa mayor, v.gr., de la regla legal aplicable, no es tan sencilla como parece:
1. Ello, primero, porque no es cierto que todas las normas tengan una estructura condicional ni es posible en todos los casos reducir las normas aplicables a una única regla legal determinada de modo tal que tengamos la posibilidad de afirmar que dado A debe seguirse B. En muchos casos será necesario integrar una variedad de normas y soluciones legales, compatibilizando o coordinando sus soluciones: el silogismo judicial presupone la posibilidad de determinar automáticamente la norma única aplicable al caso ¾ no reconoce ni la discreción del juez en la selección de las normas aplicables ni la complejidad de los casos que imbrican una pluralidad de normas que construyen en conjunto una solución (y, dentro de ese ámbito, la actividad del juez en el entrelazamiento de las normas y las soluciones: el juez actúa discrecionalmente al determinar la consecuencia jurídica para un caso, partiendo de una situación donde varias normas en concurso predican distintas consecuencias abstractas y generales que deben ser ajustadas a una única solución).
2. Segundo, porque en varios casos existirán varias normas potencialmente aplicables al mismo caso, normas en conflicto o lagunas normativas y el juez debe involucrarse con poder de decisión para seleccionar y determinar las reglas legales aplicables en función de una tarea integrativa ineludible.
3. Tercero, porque la enunciación de las normas legales en lenguaje natural trae aparejados todos los problemas propios del lenguaje natural, que hacen que sea
como condición de aplicación, la determinación de estos aspectos y su justificación requiere una argumentación mucho más compleja y que excede el ámbito de lo silogístico. Pero la vinculación a estos dos macrotérminos a los que todo puede reducirse y su conclusión, y cuya referencia es imprescindible para poder hablar de un “caso” en un sistema legal, permitiría hablar de un silogismo deductivo judicial que actúa como “framework” o marco que da sentido como argumentación legal al resto de la argumentación. V. MacCormick, Neil, Rhetoric and the Rule of Law, pp. 24, 32-77; Grajales, Amós Arturo, y Nicolás Negri, Argumentación jurídica, pp. 110-120, 511-512; Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable, pp. 119-122, como forma de justificación interna de una decisión interpretativa; Atienza, Manuel, El
Derecho como argumentación: concepciones de la argumentación, p. 149.
269 Considerando que la ley suele ser la fuente primaria del Derecho exaltada por el modelo tradicional,
imposible prescindir de la tarea interpretativa y, con ello, de la actividad personal y discrecional del juez:
a. Por un lado, la norma puede ser vaga, ambigua, oscura o confusa o utilizar expresiones que son en realidad constructos conceptuales o técnicos (e.g., “buena fe”, “moral y orden públicos”, “buenas costumbres”, etc.) de la dogmática o jurisprudencia270. En este sentido, por ejemplo, Aarnio nota que la interpretación de una norma jurídica típica, v.gr., la norma jurídica primaria que prescribe o prohíbe un comportamiento determinado e impone una sanción ante su incumplimiento, puede presentar problemas interpretativos en cualquiera de las dos áreas: puede ser difícil determinar las condiciones fácticas de aplicación de la norma, puede ser difícil determinar las consecuencias jurídicas de la norma, o