Fieldwork location and case selection - Research methods and ethical considerations

1.2 Research methods and ethical considerations

1.2.1 Fieldwork location and case selection

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando así que el sentido y el fundamento de la pena es sólo la justicia (Villavicencio, 2006), donde el Estado es su guardián, así como de las nociones morales, basándose además en el reconocimiento de la capacidad de la persona para autodeterminarse, fijado que la pena se legitima si es justa, y ello implica la retribución de una lesión cometida culpablemente, considerándola como el presupuesto esencial para su imposición.

Un aspecto positivo de las teorías absolutas, de la retribución o teorías retributivas de la pena, que estas teorías tienen una marcada preocupación por la justicia y, por tanto, por la pena justa. Ello, tanto desde el punto del hecho mismo como respecto del sujeto titular del hecho realizado. De ahí que ellas hayan servido para desarrollar el fundamental principio limitador al Ius Puniendi del Estado, el Principio de Culpabilidad, en virtud del cual, sólo se responde por el hecho y en cuanto el sujeto sea culpable. Por lo mismo, al otorgar estas teorías una trascendencia fundamental al principio de culpabilidad, permitieron el desarrollo, hasta nuestros días, de dicho principio. Además, se señala que las teorías absolutas de la pena han sido esencialmente garantistas, puesto que han impedido una intervención abusiva del Estado, que implique sólo el uso de su fuerza (Duran, 2011).

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30 El autor peruano Felipe Villavicencio Terrero citando al maestro alemán HANS- HEINRICH JESCHECK, afirma que existen tres presupuestos esenciales para esta teoría: El primero, relacionado a la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena; el segundo, relativo a la existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido; y tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.

Hasta este punto queda claro que las teorías absolutas centran su atención en el porqué de la pena, respondiendo que se impone la pena porque se ha cometido un delito. La pena es retribución por la comisión de un delito, y se debe imponer por razones de justicia o de imperio del Derecho; fines o valores absolutos, que no tienen un carácter empírico (Jaen , 1998).

El libre albedrío cumple también un rol importante -en esta teoría- debido a que el condenado es un hombre con la suficiente capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal, por lo que, si hizo mal uso de su libertad, entonces se hace merecedor de una pena (Villavicencio, 2006).

En sus inicios el cristianismo desarrolló la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral, identificándose al delito como pecado, otorgándole a la pena un carácter expiatorio; posteriormente el concepto de retribución experimentó un cambio de significado desde la Ilustración del siglo XVIII, estableciéndose que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad.

Kant desarrolla aquí el concepto de la pena como “justa retribución”, sustentada también por Hegel, quien concibe al delito como la negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación, como anulación del delito, como restablecimiento del derecho, entendiendo que la superación del delito es el castigo. Kant justifica la retribución ética en el “valor moral de la ley”, cuyo sentido es la

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31 libertad; desde ese punto de vista, la sociedad, como advierte NOHL: “no se

contenta con el arrepentimiento y mucho menos con el simple empezar de nuevo; tampoco quiere la pura reconciliación (…), quiere el castigo (1952).

En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como fines de la pena. Para su tesis, la voluntad del infractor, negación de la voluntad general, representada por el ordenamiento jurídico, habrá de ser negada, mediante la aplicación de la sanción penal, para que la voluntad general sea reafirmada (Mir, 1982). Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. La concepción del castigo no se fundamenta en razones de utilidad social, pues esto convertiría al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad, concepción que resulta incompatible con la dignidad humana. La orientación de la finalidad de la pena está más enfocada en restablecer el orden alterado por el delito, donde resulta culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió, manteniéndose al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas. La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Las críticas que afronta esta teoría es que la imposición de un mal para conjurar otro mal no constituye un medio adecuado para la lucha contra el delito, siendo que

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32 al final al mal de la pena se le suma el mal del delito. Por otra parte, sólo se hace alusión al cómo castigar y no al cuándo se debe aplicar una pena, no siendo compatible con un Estado Social Democrático de Derecho, donde si existe una diferencia entre el espacio que ocupa el Derecho y el espacio que ocupa la moral, traducida como realización de la justicia absoluta (Villavicencio, 2006). Ya desde el análisis del modelo estatal es posible rechazar las ideas retributivas al no hallar satisfacción los requerimientos propios del Estado Democrático de Derecho que en sede constitucional adoptan nuestras sociedades modernas.

2.2.TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA

Las teorías preventivas aspiran a un entendimiento de la pena como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. La pena, -según esta postura- tiene como fin la prevención, la aseguración del bienestar colectivo mediante la intimidación, destinada a evitar la futura comisión de ilícitos (prevención general) y, a su vez, motivar la supresión del ánimo delictivo en el infractor de la norma (prevención especial) (Muñoz & Winfried, 2000).

Las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir; se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente (Bramont- Arias, 2000).

2.2.1.PREVENCIÓN GENERAL

La pena es concebida como una amenaza que, por medio de las leyes, se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia, la cual se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al

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33 condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta. Así, pasan desapercibidos los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, pues lo importante es la evitación de los delitos, pero enfocados en la generalidad de la sociedad. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La sanción penal pretende, según los postulados preventivo-generales, impedir la comisión de futuros hechos delictivos; busca, más que dar una respuesta justa a la comisión del delito, prevenir los ilícitos que a posteriori pudieran producirse. Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales, constituye una teoría de la “amenaza penal”, pero, asimismo constituye, por la acción de su efecto, necesariamente una teoría de la imposición y de la ejecución de la pena, puesto que de esto depende la eficacia de su amenaza (Roxin, 2006).

La prevención intimidatoria parte de que la amenaza de un mal produce un efecto intimidatorio, que influye en la decisión de cometer o no el comportamiento al que se vincula la producción de ese mal; la influencia de tal intimidación en la decisión de actuar de una u otra manera se vinculan a una concepción del comportamiento humano como una decisión racional, basada en la consideración de la utilidad de sus consecuencias y, más concretamente, en el hecho de que los beneficios vinculados a la realización de la conducta son superiores a los costes que amenazan con producirse. También la decisión de cometer un delito puede ser una decisión racional, en el sentido indicado de una decisión basada en la consideración de la utilidad de sus consecuencias: en los costes y beneficios de la comisión del delito y, más concretamente, en si los beneficios son mayores que los costes (Cardenal, 2015).

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34 Hoy en día, esta tesis cuenta con mucha influencia como teoría de la pena, justificándose por la consideración psicológice que muchas personas sólo contienen sus impulsos antijurídicos cuando ven que aquel que se permite su satisfacción por medios extralegales no consigue éxito con ello, sino que sufre graves inconvenientes (Roxin, 2006).

a. Negativa

Conocida también como prevención intimidatoria, la cual pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo penal. La norma penal tiene como fin ulterior el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido, de manera que cada persona, conociendo las consecuencias negativas que ello acarrearía, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. No obstante, se la cuestiona porque para lograr un efecto intimidante en el receptor de la sanción penal se recurre, a la ampliación desmesurada y, en ocasiones, irracional del derecho punitivo; por un lado, se criminalizan nuevos comportamientos y, por otro, se amplían los márgenes de pena; esta última objeción quizás sea la más importante en tanto se emplea al ser humano como medio para conseguir convenientes objetivos preventivo-generales, es decir, se instrumentaliza al individuo para la obtención de dichos fines.

b. Positiva

Según esta teoría la prevención general puede ser entendida como el prevalecimiento o afirmación del derecho ante la colectividad, adjudicándole a la pena un fin de conservación del orden, fortaleciendo la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, así como la fidelidad al derecho y como afirmación de la conciencia social de la norma.

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35 El profesor alemán GÜNTHER JAKOBS (1995), principal exponente de este criterio dogmático, considera que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.

Por otra parte, también se la define como aquél que se busca en la conservación y el refuerzo de la confianza con la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, conforme a ello, la pena tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica de la sociedad (Roxin, 2006). Se pueden distinguir aquí, tres fines y efectos distintos: El efecto del aprendizaje; el ejercicio de la confianza del Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de la confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de la pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto del autor (Muñoz & Winfried, 2012).

2.2.2.PREVENCIÓN ESPECIAL

Es la actividad disuasoria del Estado dirigida exclusivamente al sujeto que ya ha delinquido con el objeto de que no vuelva a hacerlo en el futuro, evitando así la reincidencia (Bueno, 2008). Desarrollada por la escuela alemana de Liszt4, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Es la posición contraria a la teoría de la retribución, según la cual el fin de la

4_{Los orígenes de esta postura se remontan a VON LISZT y su célebre “Programa de Marburgo”. Allí el conocido}

jurista conecta la personalidad del delincuente a los fines de la pena, encontrándose, según la tipología del individuo, requerimientos de socialización, intimidación y neutralización.

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36 pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización (Roxin, 2006), donde la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena.

Von Liszt propugnaba: "Sólo la pena necesaria es justa". Para este autor la prevención especial actúa de tres maneras: En primer lugar, corrigiendo al sentenciado; en segundo lugar, intimidando al intimidable; y, por último, haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

a. Positiva

Mediante la cual se pretende que el autor del delito no delinca más en el futuro, logrando la resocialización del mismo a través de la pena, la cual busca reintegrar a la sociedad al infractor de la norma. Las observaciones que se formulan contra la resocialización, se centran más que todo, en el sistema encargado de su ejecución: El sistema penitenciario, el cual presenta problemas estructurales como, por ejemplo: Prisiones sobrepobladas, escasas condiciones sanitarias, violencia carcelaria, escasez de personal, deficiencias logísticas, etc.

La situación del sistema penitenciario ha provocado que autores como Zaffaroni (1997) consideren que la resocialización es un absurdo, en el sentido, que ha aplazado su realización, pues la prisión más que resocializar produce efectos negativos en la población penal, tendentes, a reproducir comportamientos criminales, que convierten al interno en sujeto vulnerable de la futura intervención del sistema penal.

b. Negativa

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37 La sanción penal pretende evitar la futura comisión de ilícitos apartando, para dicho fin, a aquellos individuos que carecen de capacidad de corrección, esto quiere decir que el delincuente será aislado (inocuizado) (Demetrio, 1999) por ser incapaz de convivir en el sistema, evitándose así la posible comisión de delitos.

La pena dirigiría sus consecuencias sobre quienes habiendo delinquido no necesitan de resocialización, como son los casos de los delincuentes reincidentes. Desde inicios del siglo pasado, el jurista alemán Von Liszt, expresaba que existían “tres tipos de criminales, los que requieren corrección, los que no necesitan de corrección y los que deben neutralizarse por no ser susceptibles de corrección” (1994); siendo estos últimos a los cuales está dirigida la “inocuización”, puesto que no es posible ya reinsertarlos en la sociedad.

Según esta teoría, la inocuización es efectiva cuando mediante la pena se anula totalmente la causa del delito, como, por ejemplo: La pena de muerte, en los casos más salvajes de homicidio calificado, o, la castración química en el caso de los violadores o abusadores sexuales.

Las objeciones que se formulan en su contra se remiten a que atender a la defensa de la sociedad para justificar la imposición de una medida y no al delito cometido, entraña una concepción inhumana del Derecho, pues únicamente se toma en consideración un dato objetivo, como el de peligrosidad, que puede también existir en animales y cosas (Rodriguez, 1965).

2.3. TEORÍAS MIXTAS

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran

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38 articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica.

Según las llamadas teorías mixtas, la pena será legítima en tanto sea justa y útil a la vez, dentro de esta posición hay quienes orientan sus posiciones hacía la retribución más que hacía la prevención y quienes se inclinan más hacía la prevención que a la retribución. Desde la óptica unitaria es, el maestro ROXIN quien mejor ha formulado sus planteamientos, su conocida “teoría dialéctica de la unión” es de gran aceptación en el discurso jurídico-penal moderno (Rodriguez, 1965).

Las teorías pluridimensionales de la pena suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas. Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados.

Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones: Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y que

In document Within and against the law: the politics of labour law in China's adaptive authoritarianism (Page 31-35)