THE BRAZILIAN WHITE GOODS INDUSTRY AND THE CASE STUDIES
55 See on the following points, Appendix B, Tables B1 and B2.
Es inherente a la vida en comunidad la existencia de con- flictos entre los miembros que la integran, y aunque la violencia haya sido la respuesta inmediata del hombre para resolverlos (autotutela) su racionalidad lo ha llevado a renunciar formalmente a esta para que surgiera, muy pronto, la necesidad de contar con mecanismos civilizados orientados a poner fin a las controversias.
En esta búsqueda por hallar el camino civilizado a la solución de controversias surgió en el derecho romano el arbitraje como un mecanismo de lo que hoy en día llamamos heterocompositivos6. su fuerza y vigencia han soportado los distintos avatares de la historia jurídica de los países herederos de aquel derecho que, hoy de una forma más o menos acertada, lo recogen normativamente7.
de lo anterior dan cuenta las legislaciones española y colombiana que, sin ir más lejos, durante el siglo xx dispu-
sieron unos regímenes arbitrales en un variopinto abanico de normas8. no es similar, ni mucho menos, la evolución normativa en uno y otro país; mientras que en el europeo hay una clara línea de desarrollo legal, en el suramericano, infortunadamente, hay un desorden evidente que solo parece haber desaparecido en el último trimestre del 2012, con la entrada en vigor de la ley 1563 del mismo año.
6 Un estudio pormenorizado del arbitraje en el derecho romano en MeRcháN alvaRez, a.: El arbitraje estudio histórico jurídico, n.º 43, Universidad de sevilla,
1981; también, BuIgueS olIveR, g.: La solución amistosa de los conflictos en derecho
romano: el arbiter ex compromisso, Madrid, Montecorvo, 1990.
7 sobre las razones que explican los altibajos sufridos por el arbitraje a lo largo de la historia, ver BaRoNa vIlaR, s.: “las adR en la justicia del siglo xxI, en
especial la mediación”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, ob. cit., pp. 185-197.
8 acerca de la regulación del arbitraje en España en los siglos anteriores, ver BaRoNa vIlaR, s.: Medidas cautelares en el arbitraje, Madrid, thomson Civitas,
acerca de aquello que acontece en España en torno al arbitraje, han sido cuatro las leyes que se han dictado desde el siglo xx hasta hoy. inicialmente, la ley de arbitraje privado
del 22 de diciembre de 19539, que como su nombre lo indica partía de la naturaleza jurídica contractual del arbitraje, se dio paso treinta y cinco años más tarde a la ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, que apostó por una apertura de la institución arbitral y ofreció una regulación propicia para popularizarla, en el buen sentido de la palabra10. aun cuando sus resultados no fueron los esperados, sí abonó el terreno para la normativa que vendría a continuación, que ha conseguido hacer del arbitraje un mecanismo conocido y barajado entre las opciones a elegir al momento de decidir la vía apropiada para resolver las controversias. nos referi- mos a la ley 60/2003, la cual, a pesar de que se inspira –en demasía– en la ley Modelo11, refleja lo que se pretende sea el arbitraje a nivel internacional.
la actual ley española de arbitraje, la ley 60/2003, que propone un régimen monista, ya ha sufrido dos reformas legales. la primera efectuada por la ley 13/2009, la segun- da por la ley 11/201112. Criticadas por unos, alabadas por otros, el espíritu reformista que acompaña al arbitraje en 9 ver MeRINo MeRcháN, j. F. y chIllóN MedINa, j. M.: Tratado de derecho arbitral,
ob. cit., pp. 131-143.
10 Un análisis del arbitraje bajo esta normativa en BaRoNa vIlaR, s.: Solución
extajurisdiccional de conflictos “Alternative dispute resolution” (adr) y Derecho
Procesal, valencia, tirant lo blanch, 2009, pp. 207-240. también, coRdóN MoReNo,
F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, Pamplona, aranzadi, 1995, p. 23; gaSpaR leRa, s.: El ámbito de aplicación del arbitraje, navarra,
aranzadi, 1998, pp. 48-60.
11 Hacemos eco de lo que ha dicho al respecto BaRoNa vIlaR, s.: Medidas caute-
lares en el arbitraje, ob. cit., p. 33: “La respuesta española, empero, es excesivamente seguidista de la Ley Modelo de cnudmi/uncitral…” (sic).
12 ver, BaRoNa vIlaR, s. (coord.), aa. vv.: Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley
60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011, Madrid, thomson Civitas, 2011; SaNjuRjo RíoS, E. i.: “El arbitraje de equidad
contra las cuerdas. El proceso de reforma de la ley de arbitraje de 2003 por la ley 11/2011, de 20 de mayo”, en La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011,
España solo demuestra la vigencia de esta institución en la sociedad española actual, y el intento gubernamental por conseguir un verdadero equilibrio entre la vía judicial y el arbitraje, porque, como dice daMIáN MoReNo, es evidente
el interés de los gobernantes españoles “…por fomentar el uso del arbitraje como medio para reducir la litigiosidad y aliviar así la sobrecargada agenda de asuntos que soporta la justicia española” (sic)13.
En Colombia, por el contrario, el desarrollo del arbitraje ha sido sustancialmente distinto al vivido en el sistema es- pañol. En un principio se reguló sin independencia alguna en el decreto 1400/1970, Código de Procedimiento Civil de Colombia (cpc)14, y en el decreto 410/1971 Código de
Comercio (CCo)15. Posteriormente, y dando el salto a la configuración particular, se puso en marcha un ambicioso decreto 2279/1989, por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones16, que, como bien lo indicaba su nombre, no se limitó a regular el arbitraje, sino que, más allá de esto, dispuso normas acerca de la conciliación y la amigable composición. a los dos años de la entrada en vigor del anterior decreto se expidió la actual Constitución Política de Colombia de 1991 (CP), que en el artículo 116 dispone lo relativo a los sujetos en quienes residirá la competencia para administrar justicia, expresamente menciona entre ellos a “…los árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. tal consagración constitucional de la labor arbitral, dio pie a que tan solo nueve años después de la entrada en vigor (dir. daMIáN MoReNo, j.), aa. vv., ob. cit., pp. 71-75; MaRtíNez goNzález, P.: El
nuevo régimen del arbitraje, Madrid, bosch, 2011.
13 daMIáN MoReNo, j. (dir.), aa. vv.: La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, ob. cit.,
p. 15.
14 Publicado en el Diario Oficial n.º 33.150 de 21 de septiembre de 1997. 15 ibíd., n.º 33.339 de 16 de junio de 1971.
del decreto 2270/1989, se expidiera el decreto 1818/1998, que mantuvo la misma línea de su antecesor, pero sin de- rogarlo, y se configuró como el Estatuto de los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos. Conviene decir que el
último decreto en mención, decreto 1818/1998, reflejaba la ausencia de cultura arbitral por parte de los operadores del derecho en Colombia, debido a que la normativa ofrecía un proceso arbitral que de arbitraje tenía poco, y que resultaba semejarse más a un proceso judicial.
sin embargo, la desazón no resultaba solo de lo desafor- tunado de la regulación citada, sino también porque con ella coexistía el decreto 2279/1989 y otras varias leyes que, aunque no dedicadas al arbitraje, contenían disposiciones sueltas sobre él: la ley 23/1991, de 21 de marzo de 1991, Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones, artículos 90 a 117, a la ley 446/1998, de 7 de julio de 1998, Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia17, artículos 111 a 129, y a la ley 1285/2009, de 22 de enero, Por medio de la cual se reforma la ley 270 de 1996 Estatutaria de la administración de justicia18, artículos 3 y 6. En pocas palabras, en Colombia no existía una única nor- mativa sobre el arbitraje, al contrario, había cinco catálogos legales vigentes19 que lo regulaban sin ninguna ilación, de manera independiente y asistemática.
17 Diario Oficial n.º 43.335 de 8 de julio de 1998. 18 ibíd., n.º 47.240 de 22 de enero de 2009.
19 ver, BejaRaNo guzMáN, R. Procesos declarativos, 5.ª ed., bogotá, temis, 2011, pp.
Eran varias las razones que hacían que la anterior situa- ción fuera desde todo punto de vista desafortunada. Por una parte, la contradicción normativa que aquel escenario legal proponía, transmitía un mensaje de inseguridad jurídica a todos aquellos que preferían acudir a un arbitraje para resolver sus controversias, lo que se traducía en un descarte temprano del arbitraje que perjudicaba la ansiada construcción de una verdadera cultura arbitral en Colombia. simultáneamente, era un panorama hostil para todos aquellos que actuaban como árbitros en el país, pues les resultaba complicado enfrentarse a toda esa telaraña de normativa arbitral difícil de descifrar.
Evidentemente, urgía una reforma legal sobre el arbitraje en Colombia, que planteara de una forma sistemática y sencilla lo relativo a este mecanismo de resolución de con- troversias. así las cosas, se expide la ley 1563 de 2012, que pretende hacerle frente a la desafortunada regulación que existía en el país sobre el arbitraje, al derogar casi todas aque- llas disposiciones comentadas anteriormente20, y al menos regular ordenadamente el arbitraje nacional e internacional. Y es que el gobierno colombiano, autor del Proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley21, ignorando las tenden- cias mundiales que existen hoy en día sobre el arbitraje, se decantó por un régimen dualista, es decir, un régimen para el arbitraje interno y otro para el internacional.
a los conocedores de la cultura que hay en el país so- bre el arbitraje, no nos extraña, aunque nos incomoda, la estructuración de la ley 1563 de 2012. no nos sorprende 20 se mantienen vigentes los artículos 3 y 6 de la ley 1285 de 2009.
21 El Proyecto de ley 18/2011 es de origen gubernamental, y fue debatido en el senado de la República de Colombia en primer y segundo debate los días 29 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2011, respectivamente. Una vez concluido el trámite ante el senado se remitió el Proyecto de ley a la Cámara de Representantes, donde habrían de realizarse dos debates. El primer debate ante la Cámara se llevó a cabo el 17 de abril de 2012, el segundo el 12 de junio de 2012.
porque es claro que es el reflejo, por una parte, de lo que se ha entendido en el ámbito interno que es el arbitraje y, por otra, de la necesidad de responder a las exigencias que la dinámica comercial del país ha tenido en los últimos años, los inversionistas extranjeros prefieren el arbitraje a la hora de resolver sus controversias, pero en un escenario legal claro y consecuente. Por ello, se comprende que, mientras que para el arbitraje nacional se plantea un procedimiento apegado al proceso judicial, para el internacional se sigue, a nuestro juicio en demasía, a la ley Modelo.
Este régimen dualista no es de nuestro agrado porque, a nuestro juicio, el arbitraje es arbitraje sin importar cuál sea su carácter, interno o internacional. no negamos las particularidades que el uno pueda ofrecer frente al otro, pero aun así no ameritan la existencia de dos regímenes diametralmente distintos como el que ahora contempla la ley colombiana. sería mucho más beneficioso, para la concreción de una verdadera cultura arbitral, la existencia de una única ley que planteara un régimen susceptible de ser aplicado a cualquier arbitraje interno o internacional22.