3.2 Measuring Loss Mitigation Use
3.2.2 Freddie Mac
controversia, la comisión ad hoc no aceptó las alegaciones del Estado receptor de la
inversión que, en este punto, versaban sobre la imposibilidad de interponer acciones
indirectas y las extralimitaciones surgidas en el proceso de renegociación:
“249. En su conclusión a favor de la jurisdicción, el Tribunal consideró que los términos del TBI y del Convenio del CIADI constituían el derecho relevante para determinar la legitimación para presentar reclamaciones en virtud del TBI y, en particular, rechazó la caracterización por parte de Argentina de las reclamaciones de Total como reclamaciones derivadas, así como su alegación de que el derecho argentino debe aplicarse en aras de invalidar estas reclamaciones. También analizó y rechazó la alegación de Argentina de que debería aplicarse el derecho
internacional y que, en virtud de la jurisprudencia de la CIJ, las reclamaciones eran reclamaciones derivadas o indirectas.
250. En este procedimiento de anulación, Argentina no pudo sustanciar que el Tribunal Arbitral se extralimitó manifiestamente en sus facultades al concluir que tenía jurisdicción. Las disposiciones en materia de derecho aplicable del TBI Argentina-Francia no dicen nada que le imponga al Tribunal una jerarquía particular o un método específico de interpretación o aplicación de las leyes que enumera como aplicables. Argentina simplemente disiente de la decisión del Tribunal en cuanto a la interpretación y aplicación de la interacción entre las disposiciones legales particulares mencionadas en el Artículo 8(4) del TBI Argentina-Francia, y le pide al Comité que retome la cuestión y concluya que el derecho argentino, y no el derecho internacional ni el TBI Argentina-Francia, debería ser aplicable y que, conforme a dicha legislación, las reclamaciones eran derivadas o indirectas. Esto supondría una revisión de novo por parte de este Comité, que no está permitida en virtud del Convenio del CIADI. En consecuencia, se rechaza esta causal de anulación.
251. Argentina sostiene que, durante la fase jurisdiccional del procedimiento de arbitraje, se opuso a la jurisdicción del Tribunal porque la controversia era de naturaleza contractual. Total se opuso a dicha excepción a la jurisdicción. En su Decisión sobre Jurisdicción, el Tribunal rechazó la excepción en cuestión e indicó que Total no le había pedido al Tribunal que evaluara el proceso de renegociación en virtud de la reglamentación de Argentina ni que se ocupara del fondo del proceso de renegociación respecto del cual el Tribunal no tendría competencia. 252. Sin embargo, según Argentina, en su Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal se contradijo y declaró a Argentina responsable de violar el estándar de trato justo y equitativo debido a los resultados inconclusos del proceso de renegociación. Al declarar a Argentina responsable en su Decisión sobre Responsabilidad sobre la base de lo que el Tribunal había excluido del ámbito de su competencia en la Decisión sobre Jurisdicción, el Tribunal excedió su ámbito de competencia, lo que constituye una extralimitación manifiesta de facultades conforme al Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI.
(…)
254. En su Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal analiza no sólo el congelamiento de tarifas a partir del año 2002, sino también el proceso de revisión de las tarifas iniciado por Argentina, incluida la propuesta de renegociación. El Tribunal consideró que “[e]l fracaso del proceso de renegociación de 2002 para llevar adelante los reajustes, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes para ese fin, podría ser entendido a la luz de la emergencia política y económica de ese período”.
255. Asimismo, el Tribunal razonó que esto no era cierto luego de la elección del Presidente Kirchner y la creación a través de la UNIREN de un mecanismo general destinado a llevar a cabo reajustes tarifarios y que se había reconocido que la economía argentina se recuperó rápidamente de la crisis—a más tardar, a fines del año 2003 y comienzos del año 2004. Se exigió que la UNIREN concluyera el
proceso de renegociación, a más tardar, el 31 de diciembre de 2004, y, recién en el mes de abril de 2007, la UNIREN propuso un Acta de Acuerdo definitiva que no habría subsanado la falta de reajuste del pasado. Después de analizar las condiciones del Acta de Acuerdo propuesta, el Tribunal afirmó lo siguiente: “Total aduce que estas condiciones representan una violación adicional del tratamiento justo y equitativo consagrado en el Artículo 3 del TBI”.
(…)
257. El Comité no encuentra contradicción, y menos aún un exceso de jurisdicción, en la Decisión sobre Jurisdicción en comparación con los párrafos pertinentes de la Decisión sobre Responsabilidad en cuanto al proceso de renegociación.
(…)
260. En la Decisión sobre Responsabilidad, el Tribunal consideró el proceso de renegociación como hecho, como parte de la conducta de Argentina, a fin de determinar si la conducta de Argentina en relación con el congelamiento de tarifas, incluida la conducta de Argentina en relación con el proceso de renegociación, constituía una violación del TBI Argentina-Francia.
261. Dicha revisión de la conducta durante el proceso de renegociación no implica, tal como sugirió Argentina, una revisión del fondo de la propia renegociación, la cual es una cuestión de derecho argentino. Al considerar que el proceso de renegociación estaba demorado, que no estaba concluido, que no podía restablecer el equilibrio de las tarifas y, por lo tanto, que Argentina violó “su obligación en virtud del TBI de otorgar un tratamiento justo y equitativo a Total según el Artículo 3 respecto de la inversión de Total en TGN”, el Tribunal no está realizando una evaluación del fondo ni de la legalidad de la renegociación en sí misma, sino una evaluación que consiste en determinar si la conducta de Argentina en cuanto a la renegociación constituye una violación del TBI Argentina-Francia.
262. Por consiguiente, no existe contradicción alguna entre la Decisión sobre Jurisdicción y la Decisión sobre Responsabilidad, y al Comité le queda claro que el Tribunal no revisó ni el proceso de renegociación conforme al derecho argentino ni al fondo jurídico, por ende, no hay causal de anulación por la supuesta extralimitación manifiesta de facultades en relación con el proceso de renegociación. En consecuencia, se rechaza esta causal de anulación”.