1.4 Empirical analysis
1.4.2 Full sample parameter estimates
El principio de proporcionalidad, radica en el respeto de los derechos fundamentales que tienen los seres humanos al momento de ser sancionados con una pena, el cual esta exigido y tipificado en la Constitución de la Republica del Ecuador y en los Tratados Internacionales.
Surge en la declaración de los Derechos Humanos de 1789, dejando paso por la Revolución Francesa, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, actualmente lo encontramos tipificado en nuestra Carta Magna articulo 76, numeral 6, por lo cual debe existir la necesaria proporción entre la infracción cometida y la sanción establecida. Uriza Razo, nos dice “La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la transcendencia que para la
sociedad tiene los hechos, según el grado de la afectación al bien jurídico”16.
Es un requerimiento fundamental abordar la Proporcionalidad de la pena en los delitos de peculado en el Ecuador, ya que los expertos en derecho penal en el ámbito mundial han escrito su punto de vista, sobre la necesidad de tener leyes justas. Es algo indispensable en un Estado donde lo primordial es respetar los derechos de cada uno de sus ciudadanos, un respeto que viene reflejado cuando se mejor al administración de justicia y se brinda leyes que tengan penas coherentes entre las acciones antijurídicas y la sanción que se merecen. Esto da a entender que una sanción impuesta a una persona que comete la infracción no debe ser exagerada, por ende no debe afectar sus derechos y menos vulnerar la seguridad jurídica y tutela efectiva.
“Si se destina una pena igual a dos delitos, que ofendan desigualmente la sociedad los hombres no encontraran un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en
la unidad mayor ventaja”17
Como lo manifiesta Cesar Beccaria, explicando la importancia que tiene para la justica y para la sociedad en general la proporción entre delitos y penas, en el extracto antes mencionado podemos analizar cómo está sumergido el principio de proporcionalidad,
16 URIZA RAZO, Ruben. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. Pág. 16
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dándonos a conocer lo importante que es diferenciar la gravedad que las acciones antijurídicas causaron en la sociedad.
2.1.3. DETERMINACION DE LA PENA
La determinación de la pena es un proceso encaminado a lo justo, el cual debemos tener presente que el poder facultativo del juez, tomando en cuenta las características singulares del caso concreto que se está por tratar, esto puede alterar drásticamente el resultado de esta manera impide que dos acciones iguales deban tener un resultado similar. Este proceso se basa en tres fases fundamentales; la fase de la pena legal abstracta, la concreción legal y finalmente la individualización judicial.
Para el tratadista español Jesús María Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial de la pena ha tenido un peculiar desarrollo en la historia del derecho penal como lo manifiesta:
“La dogmática de la teoría del delito, cuya finalidad era la determinación del sí o no del delito y, por tanto, del sí o no de la aplicación del marco penal legal, iba adquiriendo un grado creciente de desarrollo y refinamiento. La teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento. Ello, a pesar de que como se pone de relieve por casi todos los que se refieren al problema las consecuencias del acto de individualización son determinantes y la posibilidad de recurrirlo y revisarlo, un aspecto
esencial del derecho al recurso en materia penal”18.
Este es otro de los aspectos que se deja a la deriva dentro de la norma objetiva ya que para la determinación de la pena existen dos momentos y en ambos se debe respetar el principio de proporcionalidad penal, tal como manda la Constitución de la Republica, en su ordenamiento legal así como lo establece la doctrina jurisprudencial.
La determinación judicial de la pena surge de un hecho histórico verificable judicialmente al cual se le asigna consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud, significado social o político criminal. Por ende el órgano judicial es una sentencia penal que puede llegar a emitir tres juicios importantes.
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Primero de pronuncia la prueba sobre la tipicidad o relevancia penal dela conducta que se le atribuye al procesado, para después a la luz de las pruebas se decide si es culpable o inocente basados en los hechos probatorios, para concluir en caso se haya declaro la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que será aplicada si en caso es autor o cómplice de la infracción cometida.
Es aquí donde la determinación judicial de la pena tiene una relación estricta con esta última decisión judicial, ya que tiene como función identifica, cuantificar las medidas cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas, que se aplicaran al autor o participe del delito, por lo tanto es un procedimiento técnico y valorativo de individualización de la pena.
En términos concretos señalaremos que la expresión, determinación judicial de la pena, menciona toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cuantitativo y cualitativo la sanción de imponer al momento de su decisión. Por medio de esta procederá a evaluar la extensión, el tipo y el modo de ejecución de la pena como medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso como lo menciona Jescheck.
“Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, son también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. La amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencias accesorias”19.
2.1.4. PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Abordado todos los elementos del peculado en este trabajo, analizaremos la proporcionalidad de la pena, pues lo que se busca es evidenciar la falta de aplicación en procesos que intervienen delitos sobre peculado dentro de nuestra legislación, de ahí que
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en breves términos la proporcionalidad de la pena tiene una relación con la determinación de la pena, pues desde la doctrina jurídica siempre hubo la inquietud de preguntarse quién y en base a que debe implantarse las penas.
Esta interrogante es la que dio cabida al principio de proporcionalidad penal, ya que fue un contrapeso en contra de las fuertes e inhumanas sanciones que se aplican en los sistemas penales y permite un equilibrio entre el delito y la pena, se hace referencia al principio de proporcionalidad manifestando al respecto lo siguiente:
“El principio de racionalidad puede asimilárselo al de proporcionalidad punitiva puesto que, éste se considera menoscabado al momento de imputar penas que no resultan ser acordes al injusto ocasionado con la comisión de un delito, lo cual debe ser inexorablemente considerado a fin de no lesionar además el principio de humanidad
mediante la imputación de penas irracionales”20.
La aplicación de este principio busca establecer que el operador jurídico no menoscabe derechos al momento de imputar una pena por el cometimiento de un delito, es decir no exista un abuso por parte del estado que interviene por intermedio del poder judicial contra sus propios administrados implantando penas muy severas.
Otro tratadista que también conceptualiza esta clase de principio es que en Miguel Carbonell, en su obra titulada “El Principio de Proporcionalidad Constitucional” con respecto al principio de proporcionalidad sostiene que:
“El principio de proporcionalidad punitiva juega un papel trascendental en el Estado puesto que tras considerarlo a éste como policía, la aplicación de aquel principio como garantía del debido proceso permitirá alcanzar el objetivo propuesto por dicha concepción
como lo es evitar todo tipo de arbitrariedades por parte de la autoridad”21.
El autor lo interpreta a este principio como garantía del debido proceso permite que no se comenten arbitrariedades al momento de interponer una pena por el cometimiento de un delito, lo cual nos hace concluir que dentro del sistema penal actual del mundo este principio es muy importante en la medida que representa un equilibrio en las relaciones tan conflictivas existentes en la administración de justicia.
20 ZAFFARONI, EUGENI. DERECHOPENAL, PARTE GENERAL. 2005. Pág. 325 21 CARBONELL. 2007. Pág. 167
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Si analizamos el trasfondo de la doctrina jurídica en referencia del principio de proporcionalidad, la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto respectivamente. Es evidente que tiene una gran vinculación con el principio de culpabilidad, no obstante en ningún caso la proporcionalidad puede sustituir a la culpabilidad con la que siempre concurre.
EPIGRAFE III
3. DEBIDO PROCESO
El debido proceso, tiene como fuente de origen la Carta Magna expedida en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra en el año de 1215, hasta su delineamiento normativo que según Zambrano, A, (2000) se hace presente en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consignada en la Constitución de los EE.UU. del 26 de agosto de 1789 y las distintas enmiendas a esa constitución, que le fueron dando cuerpo al debido proceso, enriquecido hoy por hoy por la doctrina de nuestra época y que ha ido a tono con las ideas más avanzadas del mundo entero.
Aparece vinculado al constitucionalismo, el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado por medio del derecho, a lo largo de una evolución histórica y política. Es de señalarse que el concepto del debido proceso originalmente se identifica con el cumplimiento en la ley de ciertos principios; Madrid M. (1997), refiere que el debido proceso ha ido evolucionando hasta nuestros días como concepto regulador genérico de aquellos requisitos procesales que debe contener la norma y ser aplicados por un juez; es decir, el debido proceso, es algo así como un principio genérico del derecho procesal, un principio global de aquellos principios específicos que corporifican el ritual concreto de un sistema. Hay que considerar que el Debido Proceso quiere una justicia adecuada a medida de la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la subordina a nada, de tal modo que si finalmente se condena a una persona entera y no a un guiñapo humano.
El tratadista Pedro Pablo Camargo en su obra “El Debido Proceso”, manifiéstalo siguiente “el debido proceso como garantía judicial, es por consiguiente, un derecho fundamental esto es, un derecho civil, que es parte esencial de los derechos humanos y que ha sido
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elevado al rango de norma constitucional en muchas cartas políticas en países con Estado
de derecho, con el fin de preservar su integridad”22.
Este proceso debe ser comprendido como una norma sustancial, donde el Estado limita la tarea de cumplimiento para administrar justicia con imparcialidad, igualdad, celeridad, simplicidad, independencia, autonomía y unidad, en conformidad a lo establecido en la Constitución de la Republica del Ecuador. En materia penal podemos decir que el debido proceso abarca una serie de garantías que limita la acción sancionadora del estado como lo es el –Iuspuniendi-, se da exclusivamente aquellos individuos donde se vulneran sus derechos atreves de la ejecución de juicios en ausencia del imputado.
El proceso penal hoy en día con el nuevo Código se permite la Protección de los Derechos Humanos, o sea se garantiza al ciudadano de la tutela de sus Derechos fundamentales, para que el proceso seguido en su contra concluya 13 con un dictado de una sentencia fundada y en el fiel cumplimiento de los principios supremos que así lo exige un Estado de Derecho. Debemos recordar que si el Ecuador en su Estado Democrático, que si lo es, y así lo señala expresamente nuestra Constitución Política; y, si vivimos en un Estado Derecho, debe el Estado orientarse hacia el Garantismo Penal y esto es justamente lo que hace el nuevo Código de Procedimiento Penal. Recalco que es objetivo central y más importante de este nuevo Código es lograr la vigencia efectiva de estas Garantías Constitucionales de contenido procesal, pues es un reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento jurídico y del actual del Estado; el debido proceso es conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescriptibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada procesada y, eventualmente sentenciada, no corran el riesgo de ser desconocidos; y. también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.
Los principios del Debido Proceso están tipificados en el Art. 76, “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al
debido proceso que incluirá las siguientes garantía sus garantías básicas”23
22 CAMARGO, PEDRO PABLO. EL DEBIDO PROCESO, TERCERA EDICION. 2004, PAG. 19 23 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR (CRE)
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1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como, infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones 14 diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las
partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
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abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos.
La Constitución de la Republica en su artículo 169 determina que:
EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se
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sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Así mismo encontramos otros articulados que garantizan el derecho al debido proceso los artículos 194, 215, 371 y 437 de la CRE.
Sobre el debido proceso, se puede analizar que es una garantía eficaz a la vigencia de otros principios y derechos, pues en última instancia protege el principio de legalidad e igualdad de las personas y principalmente el principio de tutela judicial efectiva, inmediata y expedita de los derechos. En el desarrollo de un proceso se podría verificar la transgresión al derecho al debido proceso en la violación de aquellas garantías mínimas establecidas en el texto constitucional (artículo 76) de lo cual apartamos el (numeral 6) ya que es en el cual nos enfocamos por el delito de peculado, esto en la práctica de las actuaciones judiciales, que se traducen en el incumplimiento de los deberes primordiales del Estado, de resguardar sin discriminación alguna, el eficaz goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. (Hualpa Bello, 2011).
En el Código Integral Penal (COIP), en su Art. 5, dice: El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificado por el estado u otras normas jurídicas, se regirá
por los siguientes Principios24:
1)Legalidad, 2) Favorabilidad, 3) Duda a favor del reo, 4) Inocencia, 5) Igualdad, 6) Impugnación Procesal, 7) Prohibición de empeorar la situación del Procesado, 8) Prohibición de obligación de auto incriminarse, 9) Prohibición de doble juzgamiento, 10) Intimidad, 11) Oralidad, 12) Concentración, 13) Contradicción, 14) Dirección Judicial del Proceso, 15) Impulso Procesal, 16) Publicidad, 17) Inmediación, 18) Motivación, 19) Imparcialidad, 20) Parcialidad y Confidencialidad, 21) Objetividad.
f) LA METODOLOGÍA
La presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso específico referente al tema que nos ocupa, con su respectivo análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, bajo un lineamiento