Functionalist perspectives

Para Walter Guerrero, "...los derechos fundamentales del hombre, que provienen de la idea misma de la dignidad humana, deben ser la preocupación esencial de la administración de justicia. Los Jueces no deben ser investigadores, ni tramitadores de incidentes menores; a ellos les compete ser los primeros guardianes de los derechos fundamentales de las personas"7

Fernández-Espejo (2002) una droga es "toda sustancia natural o sintética que genera adicción, es decir, la necesidad imperiosa o compulsiva de volver a consumir para experimentar la recompensa que produce, que es sensación de placer, euforia, alivio de la tensión, etc." Así, el término droga se utiliza para referirse a aquellas sustancias que provocan una alteración del estado de ánimo y son capaces de producir adicción. Este término incluye no solo las sustancias que popularmente son

consideradas como drogas por su condición de ilegales, sino también diversos psicofármacos y sustancias de consumo legal como el tabaco, el alcohol o las bebidas que contienen derivados de la cafeína o la teofilina, como el café o el té; además de sustancias de uso doméstico o laboral como las colas, los pegamentos y los disolventes volátiles.

El Dr. Carlos Quinchuela Villacís, en un compendio acerca del nuevo ordenamiento penal ecuatoriano, publicada el martes 13 de junio del 2017, en la Revista derechoecuador.com, comentando al Código Orgánico Integral Penal, que publicado en el Suplemento del Registro Oficial 180, del 10 de febrero de 2014, y que entra en plena vigencia el 10 de agosto del 2014; esto es 180 días después

7_{GUERRERO Vivanco Walter, “Presentación del Proyecto del Nuevo Código de Procedimiento Penal”, Quito,} 1992, pag 27.

de su promulgación, indica que aquello, en lo que a materia penal se refiere, constituye un avance histórico en virtud que Ecuador con este nuevo cuerpo normativo penal desterró al sistema inquisitivo que rigieron por muchos años en el sistema procesal penal. Dentro de este marzo, afirma que una de las principales características del nuevo sistema es que acopló en su estructura tanto a la ley sustantiva como a la adjetiva penal y esto permitió conformar un código orgánico que por su naturaleza es jerárquicamente superior a las leyes ordinarias que rigen el ordenamiento jurídico ecuatoriano.8

Es que realmente, con este nuevo código, que tiene la categoría de orgánico, cuerpo normativo nace y aparece la expresión o la aseveración que hoy en día los procesos penales se sustancian bajo las reglas del sistema oral adversarial acusatorio sin embargo de aquello es menester analizar la pertinencia de dicho enunciando, en el sentido natural que si el sistema acusatorio adversarial es uno solo o por otra parte que si el sistema acusatorio difiere o complementa al sistema adversarial, en tal sentido en el presente artículo se permitirá verificar de manera formal y práctica cual es el sistema aplicado en la legislación penal ecuatoriana en relación a la sustanciación de procesos penales.

Cabe señalar que es necesario e indispensable retroceder en la historia a fin de encontrar el génesis de cada uno de estos sistemas - acusatorio y adversarial - sistemas con los cuales según el legislador se encuentra regida nuestra legislación penal en cuento a la sustanciación de sus procesos penales. En primer lugar es imperante abordar el inicio del sistema acusatorio, el cual tiene como origen o como primeras luces la Revolución Francesa, la cual como una de sus conquistas adopta el sistema acusatorio, con algunas características como por ejemplo el restablecimiento la acción popular para que los ciudadanos tuvieran la facultad de acudir a los órganos judiciales y presentar su denuncia para que se siguiera un juicio en el que el inculpado tuviera la oportunidad de defenderse y así

sostener el principio acusatorio; sin embargo dichas luces fueron apagadas u opacadas durante la era de Napoleón Bonaparte era con la cual se adopta un sistema mixto, entre el sistema inquisitivo y acusatorio. Posterior a esto el sistema Acusatorio tiene su resurgimiento a partir de la terminación de la segunda Guerra Mundial con la derogación del modelo fascista del Código Rocco inspirado en Duce Mussolini, tal es así que dicho sistema nace de con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho el cual abolía el sistema inquisitivo. Conforme lo establece el Dr. Jorge Zavala Egas “es el Código Vassalli de 1989, el

que influyo determinantemente en al reformas procesales de la justicia penal europea y latinoamericana, el que diseño la eliminación del Juez de instrucción.- cimientos fundamentales que fueron tomados de base por el legislador al momento de concebir el sistema oral acusatorio ecuatoriano.

Características del Sistema Acusatorio

El sistema acusatorio una vez instaurado en la norma orgánica penal vigente se caracteriza a más de conferir un valor esencial a la presunción de inocencia que goza el procesado; las funciones de acusación, defensa y juzgamiento son ejercidas por operadores diferentes e independientes entre sí, en un marco de igualdad procesal, es así que el juez penal no se contamina en la recogimiento y elaboración de elementos de convicción, que serán puestos en el momento procesal oportuno, en conocimiento del juzgador para la exanimación respetiva tal es así que recogiendo lo previsto por el jurista Luigi Ferrajoli en cuanto a que “ se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”.

Garantías del Sistema Acusatorio.

Bajo este contexto se puede verificar que en el sistema acusatorio es de vital importancia para su desarrollo, la existencia de una acusación y que dicha acusación sea anterior y realizada por el titular del ejercicio de la acción penal publica quien sostendrá su pronunciamiento sin que este último no sea o coincida con quien haga las veces de juzgador.

Esta garantía permite y da la seguridad al procesado que su proceso va a ser sustanciado por un juez imparcial, quien va a tener la ineludible responsabilidad de resolver en base a la sana critica, a la valoración de los elementos que llegaren a presentar y bajo la experticia del juzgador, los que las partes - Fiscalía, procesado y acusador particular- de ser el caso pongan en su concomiendo y exanimación.

Bajo la premisa fundamental del sistema acusatorio se tiene la garantía que no solo el procesado sino el acusador particular, la víctima y hasta la misma fiscalía van a tener un proceso justo ya que el sistema acusatorio no versa sobre la imposición de una pena sino que tiene como finalidad la búsqueda de la verdad y esta búsqueda de la verdad inicialmente responde a que los sujetos procesales tengan un juicio justo, a ser juzgados en base a un procedimiento propio y previamente establecido en la normativa penal y que dicho precepto penal guarde armonía con las directrices constitucionales vigentes de un Estado, tal es así que la jurista Teresa Armenta Deu establece que “…Un sistema acusatorio se caracteriza por exigir una configuración tripartita del proceso, basada en la existencia de un acusador, un acusado y un órgano juzgador, imparcial, situado supra partes…” ; y esta configuración tripartita a la que hace alusión la mentada autora en la práctica, se encuentra materializada al momento de la sustanciación de procesos penales los cuales se encuentran regidos bajo los principios de oralidad, imparcialidad, mínima intervención penal, inmediación, dispositivo y

tendrá la seguridad de tener no en su contra sino a su favor un juicio verdaderamente justo en el cual habrá un representante del Estado, en los casos del ejercicio de la acción pública, quien en base a una imputación objetiva, valorando los elementos de cargo y de descargo recopilados a lo largo de la investigación procesal y pre procesal, establecerá que hay graves presunciones de responsabilidad las cuales abren las puertas para que el mentado procesado sea llevado a juicio ante la justicia independiente y en este sentido “…se trata de evitar configurar la acusación como monopolio del ofendido, con la excepción de cuando nos encontramos ante un interés únicamente particular, propio de los delitos privados…”.

Sin embargo de aquello cabe señalar, si bien es cierto como premisa fundamental el sistema acusatorio tiene como base una investigación previa (fase administrativa) no es menos cierto que dicho sistema se contrapone al principio de publicidad el mismo que establece que todo acto procesal es público salvo los determinados por la Ley, y bajo este presupuesto el sistema acusatorio empieza a tener su primeros hierros en cuanto a su aplicación puesto que el sospechoso de un delito no tiene acceso a la información del expediente del cual se encuentra como investigando y únicamente tiene acceso al mismo cuando el titular de la acción penal publica procede a dar inicio a la etapa de instrucción fiscal, momento procesal en el cual el procesado ya es notificado con el inicio de instrucción mediante la audiencia de formulación de cargos respetiva. Bajo estas circunstancias nacen determinadas interrogantes sobre si ¿En el sistema acusatorio radica la imparcialidad del juez o dicho sistema imposibilita y vulnera el derecho a la defensa del sospechoso o investigado? En este sentido al legislador ecuatoriano en el afán de la aprobación mediática de un código netamente punitivo se le olvido delimitar de mejor manera al sistema acusatorio puesto que no solo basta que el investigado y que le procesado tengan la seguridad de ser juzgados por un juez imparcial sino que también se debería tener la seguridad que

en el caso de ser investigado dicha investigación sea pública a fin que tener conocimiento de los presuntos hechos que constituyen motivo de investigación y saber los puntos de investigaciones a fin de saber sobre qué se va a defender cuando el titular de la acción penal, de ser el caso, decida dar inicio a la etapa subsiguiente de instrucción fiscal tal es así que “el representante del Estado en la acusación pública u oficial. Es el órgano oficial de la acusación en el juicio penal, que no pide la actuación de la ley ni en nombre propio ni como representante del Estado, sino en razón de su facultad - deber de procurar, de modo imparcial, el mantenimiento del orden jurídico…”, en tal sentido la carencia de iniciativa procesal y probatoria que impide la acción oficiosa del juez es acaso el pago o el precio justo que se debe pagar para que el titular de la acción penal publica pueda, de ser el caso, coartar el principio de publicidad y el acceso a la información en todas las etapas procesales, principio este que es de ejercicio de todas las personas que se encuentran inmersos en un proceso penal sea este en su fase administrativa (investigación) o en su fase procesal (instrucción fiscal) puesto que estas discrepancias no solo viene a materializarse en la etapa administrativa sino que muchas veces en estado procesal de instrucción fiscal como es el caso de los informes realizados por el cuerpo de criminalística (periatjes) quienes muchas veces en comunicación con fiscalía entregan a última hora sus pericias y dichos informes no son puestos en conocimiento del procesado a fin que él pueda por medio de su defensa técnica preparar su alegación sobre los mismos, es por esto que para el jurista colombiano Carlos Eduardo Mejía “…las características que delimitan un sistema penal como acusatorio tienen relación con que se distinga claramente el órgano de indagación, investigación y acusación del encargado de juzgar, y estime a éste último como

simple, aunque también fundamentalmente, cortapisa del poder de

investigación, la doctrina, en general, tiende a caracterizar como más o menos acusatorios los sistemas penales, dependiendo de la mayor o menor potestad investigativa que en cada uno se le otorgue los Jueces, calificándose como

inquisitivos, es decir, como menos acusatorios, a todos aquellos que otorguen mayores poderes investigativos al Juez…”.

Sistema Adversarial

En cuanto al sistema adversarial para su comprensión es menester analizar su génesis y en tal sentido que el mentado sistema tiene su origen conforme lo establece Richard Vogler quien manifiesta “…que la adversarialidad conforma de juicio, no tiene nada que ver con la antigua tradición acusatoria y fue, en cambio, un procedimiento radicalmente nuevo desarrollado en Inglaterra en el siglo XVII. La adversarialidad introdujo en la temprana Inglaterra industrial un juicio basado en un conjunto de derechos legales del debido proceso con los que el imputado estaba investido, como la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a examinar a los testigos, etc...”[7]_{; bajo esta proposición podemos}

verificar que este sistema – sistema adversarial– al igual que el sistema acusatorio son antagonismos y antítesis del sistema inquisitivo, sin embargo de aquello no por el hecho de ser antagónicos al decadente sistema inquisitivo tienen similitud o son el mismo sistema ya que si bien es cierto el sistema acusatorio versa sobre las garantías de un juez imparcial sin embargo, el sistema adversarial - evoluciona

y camina un paso más allá dogmáticamente - teniendo como pilares

fundamentales a las siguientes dos premisas: por una parte se fundamenta en que más allá que el procesado sea merecedor a un juicio justo, el procesado debe ser tratado y considerado, en todo momento procesal, como inocente y esto tiene su sentido y significancia en que el sistema adversarial se enfoca plenamente en el procesado mas no en el procedimiento, en su estado de inocencia, estado que lo debe acompañar como sobra al cuerpo, en todas las etapas e instancias judiciales; como segunda premisa tenemos que no basta con garantizar el estado de inocencia sino que el sistema adversarial garantiza al procesado una igualdad de armas a fin que él puede al igual que fiscalía y que el acusador particular del ser el caso, accionen el andamiaje de la administración de justicia en las misma

condiciones que los sujetos procesales ya aludidos, a fin de que más allá de conseguir un juicio justo el procesado va a contar con la certeza que podrá acceder a los medios idóneos, iguales y equitativos mediante una confrontación de pruebas y argumentos de cada una de los sujetos procesales con la única finalidad no de demostrar su inocencia sino que fiscalía rompa y destruya el estado de inocencia que le cobija y der ser el caso obtener mediante sentencia la declaratoria de culpabilidad, es por esto que Robert A. Kagan establece “que la adversarialidad debe ser considerada como un producto de la Ilustración Europea, con elementos poco comunes con el procedimiento acusatorio, y esencialmente es una aproximación del libre mercado al sistema penal, basado en la negociación individual, la libertad de contratar y el concepto de un individuo portador de derechos…”.

Legislación Penal Ecuatoriana.

Ahora bien, en la legislación penal ecuatoriana se hace alusión en cuanto se refiere a sustanciación de procesal penales, los mismos se encuentran regidos por el sistema oral adversarial acusatorio sin embargo que tan cierta es en la práctica esta aseveración cuando en líneas anteriores del análisis realizado se ha podido evidenciar que el sistema acusatorio en el Ecuador vulnera de forma directa e indirecta el principio de publicidad y acceso a la información en todas las etapas del procedimiento.

El sistema adversarial en la práctica no es tan efectivo como se lo expresa por cuanto al hablar de un sistema adversarial se establece que las partes ingresan a la contienda legal en igualdad de armas en igualdad de condiciones con la premisa fundamental que el procesado es tratado como inocente conforme así lo prevé el principio de Inocencia (estado de inocencia) previsto en el Art. 76 numeral 2 de la Constitución de la Republica precepto legal que guarda estrecha relación

con lo previsto en el Art. 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)

En la práctica en la sustanciación de procesos penales no existe aquella igualad de armas que prescribe el sistema adversarial puesto que en la fase administrativa (investigación previa) y en la fase procesal (instrucción fiscal) los sujetos procesales – Procesado y Fiscalía – jamás tiene las mismas condiciones y este particular se denota porque si bien es cierto la fiscalía es la titular de la acción penal pública la cual se encarga de la investigación procesal y pre procesal penal sin embargo al estar envestida de esta calidad deja de lado la equidad entre el procesado y dicha institución puesto que fiscalía al momento de realizar la investigación recoge elementos de cargo y de descargo que le permiten obtener los elementos de convicción claros suficientes e inequívocos a fin de determinar presunta responsabilidad al procesado, sin embargo no ocurre lo mismo con el procesado ya que el este sujeto procesal de cierta manera depende de fiscalía para la recopilación de sus elementos de convicción de descargo y en la mayoría de los casos fiscalía niega o no permite la obtención de dichos elementos basándose en su sana crítica y en la no pertenencia de los elementos en el hecho que se investiga, en tal sentido erróneamente se puede establecer una igualdad de armas cuando el procesado necesita de fiscalía para la construcción de los elementos de descargo que servirán para la ratificación de su estado e inocencia; Además que de la casuística y la experiencia procesal en estos temas se puede verificar que fiscalía a su mando dispone de un gran andamiaje jurídico en cuanto a lo que al sistema pericial integral se refiere, cosa que no sucede con el procesado puesto que este sujeto procesal está a expensas de fiscalía en cuanto a la concesión o no de las pericias solicitadas bajo el criterio discrecional de la conveniencia y de la pertinencia para el acceso a este sistema pericial y claro con este actuar fiscalía no solo hace que el sistema adversarial no sea efectivo ni aplicable, por la falta de igualdad de armas, sino que también en ciertos de los casos incurre que su imputación no es correcta vulnerando así al principio de

imputación objetiva con el cual la fiscalía debe regirse en su actividades evitando de esta manera incurrir en aplicar el derecho penal del enemigo sobre el procesado o investigado en determinada causa.