Para Larrea Holguín, Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento y siempre que se cumplan las condiciones vistas, esto no significa que el derecho desconozca los inviolables derechos de la persona humana antes de nacer. El Derecho positivo tiene que acoger los superiores dictados del Derecho Natural. Si bien para los efectos civiles el no nacido no es aún persona, sin embargo desde que un alma racional informa un cuerpo humano, la ley debe respetar y proteger esa vida.
Indudablemente, nuestro Código reconoce la realidad de la existencia natural de la persona humana antes de ser persona jurídicamente hablando. Así lo proclama el Art. 61 del Código Civil:
Art. 61. “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, „tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”.25
En términos generales conviene advertir que la protección de la vida del
“nasciturus” es amplísima y se desarrolla por medio de disposiciones civiles y
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penales, de medidas preventivas y represivas o punitivas, con la intervención de autoridades sea a petición de cualquier persona o aún de oficio.
La protección de la vida del que está por nacer, se halla garantizada por el
precepto constitucional: “El Estado protegerá al hijo desde su concepción”.
En el plano estrictamente civil las reglas para el caso de divorcio, aplicables también a la separación conyugal, contenidas en los Arts. 250 a 256 del Código Civil, constituyen una aplicación práctica de la facultad concedida al juez para
que tome “todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Esas medidas, desde luego, tienen además otro
alcance, otras finalidades, pero se dirigen también a la protección de la vida. El juez puede, según dichos artículos:
a) Enviar a la mujer una compañera de buena razón que le sirva de guarda; b) Hacer que un medio o una obstetriz le asistan en el parto;
c) Hacer que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de confianza para el marido.
Además de esas medidas, el juez, puede disponer cualquiera otra que le parezca conveniente. Tales podrían ser, a modo de ejemplo, el internamiento de la mujer en una clínica u hospital, el señalamiento de una pensión alimenticia suficiente para que la mujer mantenga su salud y la de la criatura, etc.
En el plano penal, el Art. 52 del respectivo Código, dice así: “Ninguna sentencia
en que se imponga pena de reclusión se notificará a la mujer embarazada, sino
60 días después del parto”. En forma muy humanitaria se evita hasta la
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El Art. 417 del Código Penal sanciona con reclusión menor de tres a seis años
el aborto intencional en el que “no ha consentido la mujer”. Igualmente se pena en el Art. 418 al que sin intención directa de causar el aborto sin embargo, con conocimiento del efecto que se puede producir, emplea violencias que realmente provocan un aborto.
En cambio, si la mujer ha consentido en el aborto la pena para el autor del delito es más leve: de dos a cinco años de prisión (Art. 419). La pena para la misma mujer que consiente o causa por sí misma el aborto es también de uno a cinco años de prisión. Y si incurre en ello “para ocultar su deshonra”, se le
rebaja a prisión de seis meses a dos años. Todas estas penas en algunas circunstancias (si el autor es médico, etc., o si se sigue la muerte de la madre), se agravan y pueden llegar hasta la reclusión mayor extraordinaria.
Pero, en cambio, el Art. 423, uno de los más inmorales de nuestra legislación, exime de pena al que siendo médico y con el consentimiento de la mujer practica el aborto:
1º Para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2º Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer.
Es monstruoso que al padre o guardador de una mujer enferma se le confieran estos poderes cuasi-divinos de decidir sobre la vida de una criatura inocente. Se olvida toda la dignidad de la persona humana. Se echa a rodar la protección a la vida de todo hombre que está por nacer. Se desconoce que hasta la
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Constitución de la República declara que esa protección se debo “sin considerar antecedentes”. Se desprecia el valor de la vida humana, que es
independiente de cualquier circunstancia”. Se abre la puerta a la fácil justificación del crimen. Cede la ley ante un falso sentimentalismo. Prevalece la apariencia sobre la justicia.
No se puede provocar directamente de ningún modo la muerte de una persona inocente. No se puede, por lo mismo, ni matar a la madre para salvar al hijo, ni matar al hijo para salvar a la madre. Un médico consciente debe agotar medios para salvar ambas vidas, y solamente está libre de responsabilidad moral, si empleando medios lícitos y conducentes a salvar ambas vidas, sin embargo, se produce la muerte de uno o ambos sujetos, como efecto secundario, aunque sea previsto, pero no directamente querido.
La protección del que está por nacer se complete en el aspecto penal con la sanción a quien atenta a la vida del ya nacido, pero que todavía no puede defenderse por sí mismo. El infanticidio está incluido en nuestro Código Penal en las figuras delictivas más amplias del homicidio o del asesinato, según los casos, y puede ser penado hasta con la reclusión mayor extraordinaria de 16 años (Art. 428); pero también si es cometido por la madre o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de aquella, se rebaja la pena-a reclusión menor de 3 a 6 años (Art. 429). Demasiado indulgente resulta en este punto nuestra ley.
También protege la vida del recién nacido y de los niños en general, el Art. 450
del Código Penal que castiga con prisión de un mes a un año al que abandona
a un infante en un lugar solitario “y los que lo hubieren expuesto o hecho
exponer, siempre que no sea en un hospicio o en una casa de expósitos”.26
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Al respecto podemos acotar que la ley natural en cuanto regula las relaciones interhumanas es conocida como derecho natural y, como tal, exige el respeto integral de la dignidad de cada persona en la búsqueda de la protección de la vida. Una concepción auténtica del derecho Natural entendido como tutela la inminente e inalienable dignidad de todo ser humano es garantía de igualdad y da contenido verdadero a los derechos del hombre que constituyen el fundamento de las innovadas declaraciones internacionales acerca de la protección a la vida.
Desde otra óptica la iglesia católica reivindica para todo ser humano el derecho a la vida como derecho primario, lo hace en nombre de la verdad del hombre y en defensa de su libertad, que no puede subsistir sin el respeto a la vida. La iglesia afirma el derecho a la vida de todo ser humano inocente y en todo momento de su existencia. La distinción que se sugiere a veces en algunos documentos internacionales, entre ser humano y persona humana, para reconocer luego el derecho a la vida y a la integridad física solo a la persona ya nacida, es una distinción artificial sin fundamento científico ni filosófico: todo ser humano, desde su concepción y hasta su muerte natural, posee el derecho inviolable a la vida y merece todo el respeto debido a la persona humana. Aportando con el adelanto de nuestra investigación Luis Parraguez menciona
que: “De acuerdo al artículo 61 del Código Civil, “la ley protege la vida del que está por nacer” y el mismo precepto indica a continuación la forma en que el Código Civil hace efectiva esa protección.
1. El juez debe tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
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2. Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
El cuadro jurídico protector de la vida del que está por nacer va más allá de los dos casos contemplados en el artículo 61 del Código Civil. Esta protección tiene consagración constitucional tanto en la Constitución de 1945 como en la de 1967, siendo más precisa esta ultima, cuyo artículo 29 expresa que “el Estado protegerá al hijo desde su concepción, y protegerá también a la madre,
sin considerar antecedentes”
Por su parte, el Código de Menores (Reg. Oficial No. 107 de 14 de junio de 1976) “consagre el derecho que tiene el menor a nacer” (Art. 36), otorga
protección a la maternidad, la misma que comienza “desde que e prueba la concepción” y comprende el suministro de lo medios económico para la atención de la madre embarazada, la asistencia en el parto, en el puerperio y
durante el período de lactancia” (Art. 37), etc.
Las normas de protección a la mujer embarazada que contiene el Código del Trabajo también se inscriben en este marco de proyección. Entre ellas vale citar la prohibición de trabajo de la mujer durante el período de tres semanal antes del parto (Art. 133); la prohibición Impuesta al patrono de poner término al contrato de trabajo por causa de embarazo de la mujer trabajadora (Art. 134) o por ausencia hasta por un año a consecuencia de enfermedad que deba su origen al embarazo o al parto (Art. 135).
Finalmente debe citarse la protección penal a la vida del que está por nacer que constituye; la incriminación del delito de aborto por parte del Código Penal (Arts. 441 y siguientes).27
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Con el breve antecedente que hemos podido analizar en la reseña que hace el autor el doctor Parraguez, podemos apreciar que el marco jurídico ecuatoriano sí protege la vida de aquel ser que está por nacer. Tanto el Código Civil como el Código de Trabajo protegen la vida al enunciar que la madre embarazada no trabajará tres meses, esto es diez semanas antes del parto y dos semanas después, a fin de precautelar la integridad del recién nacido así como de la madre.
El Código de la Niñez y Adolescencia también hace referencia dentro de los derechos de supervivencia el derecho a la vida, y en donde enfáticamente recalca que es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medio posibles la supervivencia y desarrollo del ser que se está formando en el seno materno.