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La modificación de la Ley de Sociedades Mercantiles a la Nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887), por medio del Decreto Legislativo Nº311 publicado en El Peruano el 13 de noviembre de 1984 a tenido como fin privilegiar a la sociedad anónima; tal hecho se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 26887 la cual indica que:

“Se ha buscado priorizar la sociedad anónima. Se tuvo la tentación en

un momento de creer que la sociedad anónima podía ser la única forma societaria vigente en el país. ¿Por qué? Porque la comprobación era que había una gran difusión de la sociedad anónima; sin embargo ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso de Arequipa, que actualmente estén 11 sociedades en comandita vigentes y 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y, lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se han constituido

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dos sociedades colectivas y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dejó de funcionar.”88

Lo anterior fue dicho por los autores del Proyecto Normand (llamado así por el Doctor Enrique Normand Sparks); proyecto que estaba compuesto por la Comisión que redactó el Anteproyecto original de la Ley General de Sociedades, quienes tuvieron la intención de dejar de lado a las sociedades de personas ya desde antes de 1997.

Sin embargo, aunque no pudo dejarse de lado las otras formas societarias, si se prestó más atención a la sociedad anónima, dando lugar – a mi parecer – a la modificación más importante de la Ley que fue, establecer tres formas distintas de sociedad anónima, de acuerdo a su volumen e importancia patrimonial, en el mismo proyecto Normand se indica que:

“Al haberse incorporado tres formas en el proyecto, creemos que se

ha realizado un aporte muy importante, por cuanto ocurre con relativa frecuencia que en la evolución económica de una empresa, muchas veces y ojalá fuera así en todos los casos, se empieza como pequeña y va creciendo en el tiempo. Si la envergadura de sus negocios es exitosa, va creciendo con el tiempo, con el mecanismo de tres escalones o tres niveles de sociedad anónima, se permite a la sociedad ir pasando de una de estas clases de sociedad anónima a la

88 _{FLORES POLO, Pedro Antonio. (1998). Nuevo derecho societario peruano: nueva ley general de} sociedades, principales modificatorias. Lugar: Lima, Perú. Editorial Cámara de Comercio de Lima. Edición 1era. Página 151

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otra mediante un simple proceso de adaptación, sin tener que recurrir al proceso complicado de la transformación. Basta con que adecue su estatuto para que opere este cambio.”89

Es por esta razón que el artículo 2 de la Ley general de sociedades señala que, si bien toda sociedad puede adoptar su transformación a cualquiera de las 7 formas societarias en ellas previstas (nos referimos a las sociedades: 1.Colectivas 2.Comandita simple 3.Comandita por acciones 4.Comercial de responsabilidad limitada 5.Civil ordinaria 6.Civil de responsabilidad limitada y 7.Sociedad anónima); la sección séptima del Libro II ha regulado dos modalidades adicionales para una de estas formas societarias, estas modalidades no son “formas”

diferentes, sino que son diferentes esquemas de organización de una misma forma societaria, las cuales se analizarán a continuación.

a. SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

 Características generales: requisitos, denominación y régimen Esta modalidad societaria se caracteriza “por su carácter cerrado, es

creada por un pequeño número de socios que se conocen y predomina el affectio societatis. Aquí, el factor personal supera al factor capital. El intuitus personae presupone la confianza mutua, por lo que prevalecen

89 _{FLORES POLO, Pedro Antonio. (1998). Nuevo derecho societario peruano: nueva ley general de} sociedades, principales modificatorias. Lugar: Lima, Perú. Editorial Cámara de Comercio de Lima. Edición 1era. Página 156

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las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí, que quieren ante todo cerrar las puertas a forasteros.”90

La ley general de sociedades regula esta modalidad de la sociedad anónima desde su artículo 234 hasta el 248: entre los que establece que este tipo societario se ceñirá a lo dicho sobre sociedades anónimas, con la salvedad que solo podrá tener hasta 20 accionistas, sin tener la oportunidad de tener acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores; además establece que tendrá como denominación la de sociedad anónima cerrada o las siglas SAC.

La razón por la que existe este tipo societario es debido a la intención del legislador de tomar en cuenta “la situación empresarial de nuestro

país, donde un gran porcentaje de las sociedades anónimas son de modesta envergadura, priman las relaciones familiares y de confianza, (…), no se aleja de los elementos propios de la sociedad de personas.”91

Bajo este tipo de modalidad, estamos supliendo todas las anteriores formas societarias estudiadas que tenían como principal característica que eran intuito personae y primaba la confianza entre los socios; en la sociedad anónima cerrada además de tener esa característica, se goza de otras ventajas como son la responsabilidad limitada de los socios.

90 _{CASTRO REYES, Jorge A.. (2011). Manual de derecho comercial. Lugar: Lima, Perú. Editorial Jurista}

Editores. Edición 1era. Página 263

91 _{GUILLEN RISPA, Mila . (2003 ). La Sociedad Anónima Cerrada (SAC) - Tratado de Derecho Mercantil.}

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Ahora bien, también ha sido de discusión en la doctrina la similitud de esta modalidad versus la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y aunque no es tema del a presente tesis parece pertinente dar un pequeño alcance sobre esto.

Ambos tipos societarios si bien tienen un elemento personal introducido y en ambas predomina el elemento capitalista; “debe notarse que la SAC

presenta una estructura mucho más moderna que, por ejemplo, permite la celebración de juntas de accionistas no presenciales y que no exige la formalidad de otorgar escritura pública e inscribir en el Registro Público la transferencia de acciones, entre otras innovaciones importantes.” 92

Si bien se propuso que fuera eliminada por la Comisión Reformadora, esto no se hizo y que en nuestro país venía siendo utilizada como una forma adicional de forma societaria, por lo que se decidido dejar al tiempo su vigencia u obsolescencia.

 Órganos sociales

En cuanto a los órganos que comprenden este tipo societario son, la junta general de accionistas, la gerencia y opcionalmente el directorio; esto último se dará siempre y cuando se establezca en el pacto social o estatuto, pasando todas las funciones que le deberían competer al gerente general; funciones tales como la gestión, administración y representación de la sociedad.

92 _{ELÍAS LAROZA, Enrique. (2015). Derecho societario peruano : la ley general de sociedades del Perú.}

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o Respecto de la junta general

Será convocada por el directorio o en su defecto por el gerente general, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro, siendo el objetivo principal obtener una constancia de recepción, pudiendo establecerse en el estatuto de qué forma será oficialmente convocada u aceptando todas estas opciones.

La gran ventaja que ofrece este tipo societario, es que se pueda optar por realizar juntas no presenciales, esto a razón del número reducido de accionistas y las relaciones personales que los une, por lo que resulta muy fácil adoptar decisiones sin necesidad de asistir a una Junta, dejando de lado el cumplimiento engorroso de los requisitos para la convocatoria, representando una ventaja clara de esta sociedad frente a las demás.

Sin embargo, se mantendrá la obligación de llevar un libro de juntas de accionistas, con el fin de plasmar los acuerdos adoptados para cualquier revisión posterior. Además las juntas no presenciales “no podrán realizarse cuando el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto exijan la realización de la asamblea con presencia física de los titulares.”93

93 _{HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo . (2012). Manual de Derecho Societario. Lugar: Lima, Perú: Editorial:}

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Respecto al plazo con el que se convocará a estas juntas, se deberá aplicar lo que indica el artículo 116 de la Ley, en lo relativo a las características generales de la sociedad anónima, es decir no menor de 10 días a la fecha de su celebración para la junta obligatoria anual y las demás juntas previstas en el estatuto y un plazo no menor de tres días para los demás casos, salvo que en el estatuto se indique un plazo mayor.

En el caso que, un socio no pueda asistir a una junta, puede pedir ser reemplazado en principio por otro socio, su cónyuge, o el ascendiente o descendente en primer grado, “no obstante que el estatuto pueda extender la representación a otras personas. (…) El estatuto también

puede limitar la presentación exigiendo, por ejemplo, que se ejerza únicamente a través de otro accionista.”94

Esto a razón que, desde un punto de vista privado de esta modalidad, se desea que las decisiones sean discutidas entre los accionistas sin intervención de personas ajenas a su esfera; lo cual no perjudica la decisión de los accionistas de establecer de forma estatutaria la posibilidad de otras personas, en forma amplia, puedan actuar como su representante ante la junta general.

o Directorio

94 _{CASTRO REYES, Jorge A.. (2011). Manual de derecho comercial. Lugar: Lima, Perú. Editorial Jurista}

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El artículo 247 de la Ley general de sociedades establece que la sociedad puede acordar en su pacto social o estatuto la facultad de no tener directorio, pasando todas sus funciones al gerente general.

o Gerencia

No hay un artículo especifico en la parte referida a la sociedad anónima cerrada que aborde como se comportara la gerencia, por lo que, se tendrán que tomar como reglas las establecidas en la parte de sociedad anónimas.

 Transferencia de acciones

Otra de las ventajas por las cuales se constituye este tipo societario es la libre transferencia de acciones, en sus dos sentidos, entre los mismos socios o cuando se dé la posibilidad de incorporar a un nuevo socio ya sea por sucesión intestada o por transferencia económica.

Para dicho procedimiento, el accionista debe comunicar a la sociedad su intención de transferir acciones mediante una carta dirigida al gerente general, señalando quien puede ser su posible comprador, que cantidad de acciones desea transferir, el precio de la transferencia y la forma de pago, entre otros datos que considera importantes.

El gerente general, se encargará de comunicarlo a los demás accionistas dentro de los 10 días siguientes, para que dentro del plazo de 30 días los accionistas puedan actuar su adquisición preferente. Si ningún otro accionista está interesado en adquirir estas acciones,

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pasados 60 días de la comunicación a los accionistas, el accionista podrá transferir a terceros no accionistas. Lo anterior salvo que el estatuto establezca alguna modalidad o plazos distintos a los señalados.

Por otro lado, los socios pueden optar por plasmar ciertas limitaciones a la libre transferencia de acciones, entre las que tenemos: a) derecho de adquisición preferente por los accionistas, b) consentimiento previo por la propia sociedad c) subrogación por la sociedad y d) en el caso de fallecimiento del socio, el pacto puede prever que los demás accionistas pueden adquirir las acciones.

En cuanto al, derecho de adquisición preferente antes enunciado, si bien en la doctrina hubo cierta discusión sobre si vulneraba o no el principio de libertar contractual, concuerdo con la posición de muchos doctrinarios en que no lo vulnera, debido a que “no se prohíbe que se realice la transferencia, sino que se regula con quien se ha de contratar (…) en el

caso de no ejercer la preferencia, el accionista podrá transferir a terceros no accionistas, las acciones en las condiciones comunicadas.”95

En caso se quiera plantear la limitación de requerir la autorización de los demás accionistas para la transferencia de acciones, será necesario estipularlo en el estatuto, donde además se deberá indicar el plazo dentro del cual la junta se pronunciará sobre la aprobación o no de la propuesta de venta a un tercero.

95 _{GUILLEN RISPA, Mila . (2003 ). La Sociedad Anónima Cerrada (SAC) - Tratado de Derecho Mercantil.}

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Si es que, la junta general no acepta la transferencia, no implica que el socio no pueda vender sus acciones, sino que la sociedad queda obligada a adquirirlas en el precio y condiciones que el socio haya ofertado.

Otra limitante para transmisión de acciones es la subrogación por la sociedad, la cual es aplicable en los casos de enajenación forzosa de las acciones, por ejemplo en caso de remate judicial o ejecución de la prenda.

En estos casos el juez tiene la obligación de notificar a la sociedad con la resolución judicial o solicitud de enajenación, para que dentro de los 10 días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tenga la posibilidad de subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que el haya pagado.

Por último, en el caso de transferencia de acciones por sucesión hereditaria, confiere en principio al heredero la condición de socio, lo que no impide que los accionistas acuerden en el pacto social o estatuto la posibilidad de que los demás accionistas tengan derecho de adquirir, dentro del plazo que determinen, las acciones del accionista fallecido.  Derecho de separación

Este derecho se da en el caso que el socio no haya votado a favor de alguna modificación del estatuto respecto de la limitación a la

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transmisibilidad de las acciones o alguna modificación respecto del derecho de adquisición preferente de acciones, además de los señalados en el artículo 200 de la Ley en la parte de características generales de la sociedad anónima.

Lo que se intenta con este derecho es “proteger el derecho que tienen

los socios minoritarios perjudicados ante un nuevo régimen sobre transmisión de acciones. Para la ejecución de este derecho, será necesaria la constancia en acta de su oposición al acuerdo de modificación.”96

 Exclusión de socio

La sociedad anónima cerrada, es la única forma de sociedad anónima en donde se permite incorporar causales de exclusión, las cuales deben de estar enumeradas en el pacto social o estatuto, bajo numerus clausus, para salvaguardar la condición de permanencia del socio. Está claro que un requisito fundamental es que haya una causa justa, siendo nulo todo acto en contrario.

Este derecho será ejercicio por la junta general, conforme al quórum y mayoría que se establezca en el estatuto de la sociedad o a falta de estar regulado en este se aplicara lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de la ley general de sociedades.

96 _{HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo . (2012). Manual de Derecho Societario. Lugar: Lima, Perú: Editorial:}

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Además se ha estipulado que, “el socio excluido tiene derecho a una suma de dinero por el valor de su parte, de sus cuotas, a la fecha de la causal de exclusión (…). En cuanto a las operaciones pendientes, es

decir, aquellas en que hubiera intervenido el socio o habían comenzado antes de ejercerse la acción de exclusión, se aplica el principio general (…), esto es, el socio participa de los beneficios y soporta proporcionalmente las perdidas.”97

b. SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA

Este tipo societario, resulta de un largo proceso evolutivo del capitalismo y sobretodo de la necesidad de encontrar formas nuevas de intervenir sobre recursos de numerosos ahorristas. El objetivo principal de los socios es asegurar una inversión dinámica y rentable, siendo indispensable la movilidad del capital y el control de su inversión de una forma “publica”.

Como señala Ngo Bà Thánh “la sociedad anónima abierta al público –

que, como veremos, no es más que un mecanismo jurídico emisor de títulos negociables – es una institución jurídico pública, instituida por ley,

para recoger el ahorro, con vistas a la explotación de las empresas, y una forma social de la organización económica.”98

97 _{CASTRO REYES, Jorge A.. (2011). Manual de derecho comercial. Lugar: Lima, Perú. Editorial Jurista}

Editores. Edición 1era. Página 270

98 _{ELÍAS LAROZA, Enrique. (2015). Derecho societario peruano : la ley general de sociedades del Perú.}

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Como vemos el carácter público que le da la autor es básicamente por la canalización de inversión y ahorro público que se junta en la sociedad, convirtiendo a este tipo societario uno netamente capitalista, donde el principal interés es pecuniario.

Lo que nos permite señalar que, la sociedad anónima abierta permite la reunión de inmensas cantidades de ahorro, conformado por varios propietarios pasivos, que actúan como colocadores de dinero y que no tienen algún interés en la participación en la administración de la sociedad.

 Denominación y definición según la ley general de sociedades La denominación de este tipo societario, debe de incluir la indicación

sociedad anónima abierta o en todo caso las siglas SAA, junto a cualquier nombre que los socios acuerden ponerle, el cual generalmente pero no obligatoriamente reflejará el objeto social de la empresa.

La ley general de sociedades, indica que una sociedad anónima pasa a ser obligatoriamente una sociedad anónima abierta cuando cumpla con cualquiera de las siguientes características:

Primero que se haya “hecho oferta publica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; tiene más de 750 accionistas; más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia

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accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del 5% del capital; cuando se constituya como sociedad anónima abierta; o todos los accionistas con derecho a voto aprueben por unanimidad la adaptación a dicho régimen.”99

Respecto del primer punto, es decir la oferta pública de acciones, u obligaciones convertibles en acciones, estas se comunicaran de forma masiva al público en general, método distinto a la oferta privada de valores mobiliarios, la cual está dirigida a inversionistas socios de la sociedad.

Respecto del requisito de tener más de 750 accionistas, el Estado ha visto la necesidad de obligar a las sociedades que cumplan este requisito a convertirse en una sociedad anónima abierta, debido a que, al presenciar múltiples intereses dentro de la sociedad, esta requerirá de más control por parte del Estado – misión encargada a la CONASEV – a

fin que los intereses de los inversionistas se encuentren protegidos, resguardados.

Lo anterior no quiere decir que una sociedad anónima abierta no pueda ser constituida con dos socios, en realidad de acuerdo a la ley general de sociedades, deberá de cumplir con la pluralidad de socios (2 o más) y además recaer en cualquiera de los supuestos señalados en el artículo 249 de la Ley.

99 _{PICKMAN DIANDERAS, Fernando. (2003). La Sociedad Anónima Abierta en la legislación nacional -} Tratado de Derecho Mercantil. Lugar: Lima, Perú: Editorial Gaceta Jurídica. Edición: 1era. Página: 940

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Respecto de la tercera condición que sostiene que, “el 35%de las acciones puede estar disperso entre el número de accionistas que sea. Pero si un porcentaje mayor resulta distribuido entre 175 o más accionistas, entonces la sociedad anónima abierta debe ser la forma societaria de la empresa.”100

La ley además de lo dicho anteriormente, supone dos limitaciones la primera es que no se podrá considerar dentro de este número a aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil

In document Code-Reuse Attacks: New Frontiers and Defenses (Page 33-36)