General conclusion

La propuesta presenta dos alternativas respecto a la definición de beneficiarios. Sin embargo, estas no constan en la parte de “términos utilizados” sino bajo el segundo artículo.

En la primera opción, se indica que los beneficiarios de la protección son las comunidades y/o naciones locales y los pueblos e indígenas que crean, poseen, mantienen, utilizan y/o desarrollan los conocimientos tradicionales y que cumplen los criterios de admisibilidad363. Como segunda alternativa, se encuentra, en cambio, que los beneficiarios de la protección son las comunidades locales y pueblos e indígenas que crean, poseen, mantienen, utilizan y/o desarrollan conocimientos tradicionales definidos en el artículo 1. Además esta segunda alternativa agrega que, cuando la Constitución de un Estado miembro no reconozca las comunidades indígenas o locales, el Estado podrá actuar como beneficiario con respecto a los conocimientos tradicionales que existan dentro de su territorio.

En la primera alternativa sobre la determinación de beneficiarios, se establece que, para ser reconocidos como tales, deben cumplirse los criterios de admisibilidad antes analizados. No obstante, en la segunda alternativa, no solo se requiere para ser beneficiario cumplir con esos criterios sino con todo el primer articulado que incluye las características mencionadas. De todas formas, ambas propuestas dejan por fuera de la protección a los conocimientos de reciente innovación o creación comunitaria y exigen una asociación distintiva de las comunidades con los conocimientos que no termina de quedar claro qué se debe comprender como tal.

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Ahora bien, la primera alternativa mantiene el reconocimiento de las naciones locales, mientras que la segunda, por el contrario, elimina este reconocimiento. Además, esta última incluye a los Estados como beneficiarios y no lo hace por falta de comunidades a quienes pueda atribuírseles un conocimiento sino porque identifica a la norma constitucional como un instrumento válido para negarles reconocimiento a las comunidades indígenas y locales buscando legitimar internacionalmente esta negación de derecho. Dicha negación es contraria a muchos instrumentos y compromisos nacionales e internacionales sobre derechos humanos que reconocen la libre determinación de los pueblos entre los que se incluye la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la reciente Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

Finalmente, en estas alternativas, es importante notar que se deja marcada la diferencia entre sujetos beneficiarios y sujetos propietarios, pues los primeros se entiende que son las comunidades y los Estados, pero no quienes hayan adquirido la adjudicación de conocimientos tradicionales a su favor mediante acuerdos de consentimiento sobre su uso. Por lo tanto, un beneficiario puede ser propietario pero no todo propietario puede considerarse beneficiario.

El segundo punto de articulo 2 (2.2) de la propuesta, en resumen, manifiesta que, cuando los conocimientos tradicionales no sean reivindicados por comunidades locales o pueblos e indígenas a pesar de que se hayan realizado esfuerzos razonables para identificarlos, los Estados miembros podrán designar una autoridad nacional como custodio de los beneficios/beneficiarios de la protección prevista en el acuerdo cuando los conocimientos tradicionales hayan cumplido los criterios de admisibilidad, pero, además, estos conocimientos:

a) Estén en posesión de una comunidad cuyo territorio esté abarcado total y exclusivamente por el territorio de ese Estado miembro;

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b) No estén limitados a una comunidad local o pueblo indígena específico; c) No puedan atribuirse a una comunidad local o pueblo indígena específico; o, d) No sea reivindicada por una comunidad local o pueblo indígena específico.

En este aspecto, la propuesta elabora una mejor argumentación que en otros puntos. Sin embargo, esta posibilidad de no identificación podría llegar a ser una circunstancia frecuente debido a la amplia difusión intercomunitaria de los conocimientos, especialmente entre comunidades que comparten hábitats geográficos y son relativamente cercanas. Por lo tanto, la propuesta podría tomar en cuenta que, aunque no sea posible en muchos de los casos identificar pueblos específicos a los que les serían reivindicables los conocimientos, sí se pueden generar procesos de consentimiento consensuado de las comunidades involucradas sobre los que exista sospecha razonable de proveniencia o uso, incluso con la participación de pueblos y comunidades que soliciten la reivindicación de esos conocimientos sobre los que hayan indicios de uso, especialmente debido a que el consentimiento fundamentado previo es, en este instrumento, la base de ejercicio propuesta por la OMPI para proteger conocimientos tradicionales. Esto podría resultar significativamente útil en comunidades fronterizas para que estas no queden sin protección a pesar de que un conocimiento no sea atribuible a una comunidad específica.

No obstante, en caso de que un proceso de consentimiento consensuado por las comunidades no pudiera ser realizado o no hubiera existido consenso pleno sobre el contenido del consentimiento por parte de las comunidades, los Estados podrían tomar acciones preventivas contra el uso no consentido de esos conocimientos ya que podrían generar daños irreversibles e irreparables en las formas de vida, sistemas de conocimiento y en el mantenimiento y desarrollo

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del conocimiento como tal. Ello, sin perjuicio del daño al hábitat si este conocimiento está asociado a recursos genéticos.

Por ello, previo a un custodio sobre beneficios y beneficiarios que parece referirse a los ingresos económicos y no a medidas de protección propiamente, se requeriría de un custodio que garantice el impedimento de cualquier forma de uso comercial, investigación y de transferencia de tecnología que no sean las tradicionales y no estén a cargo de los mismos conocedores tradicionales. Dicha forma de custodio permitiría únicamente la utilización de estos conocimientos en casos de extrema urgencia y necesidad ampliamente social o global la cual una vez superada regrese las circunstancias a las condiciones anteriores.