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inconstitucionalesnopuedenseraplicadasapartirdeldíaposterioralapublicacióndela decisión.” La declaración de ilegitimidad, se traduce, por tanto, en una orden destinada a los sujetos aplicadores (tribunales o administración) de no aplicar más la norma ilegítima. Esto significa que el efecto de la sentencia de acogimiento no concierne

sólo a las relaciones que nazcan en el futuro, sino que también a aquellas que se

produzcan en el pasado, mientras no se trata de una relación jurídica ya cerrada,

agotada.»229 _{(énfasis nuestro)}

En el mismo sentido se pronuncia Pizzorusso:

«Esto no equivale a afirmar que la sentencia de acogimiento tiene efecto “retroactivo” porque no implica, ciertamente, la revocación o la modificación de la aplicación de una ley que ya se haya consumado, esto dependerá de si esta aplicación no pudiera ser puesta en discusión (judicial) debido a la regla procesal aplicable a cada caso.»230

El problema se produce a la hora de definir en qué consiste una aplicación “consumada” o una relación jurídica “agotada”, que son las excepciones a la prohibición de aplicación de la norma inválida que emana de la sentencia de inconstitucionalidad. La regla general es que son relaciones jurídicas consumadas aquellas que no son “accionables” ante un tribunal231 _{por encontrarse prescritas,} caducadas o renunciadas las acciones que de ellas nacen o por haber intervenido la cosa juzgada232_{. La} sola excepción que permite pasar por encima de la cosa juzgada está contemplada en el inciso final del artículo 30 de la ley n° 87 de 1953, que dispone que la inconstitucionalidad de una norma penal sustancial implica la cesación de todos sus efectos respecto de las personas que hayan sido condenadas en base a ella y se encuentren cumpliendo la pena233_.

Por su parte, la Corte de Casación se ha referido al efecto retroactivo de las sentencias de la Corte Constitucional distinguiendo –también‒ entre las relaciones jurídicas pendientes y el límite que encuentra de cara a las relaciones agotadas o consumadas:

"(…)ladeclaracióndeilegitimidadconstitucionaltieneefectoretroactivo,enelsentidoque apartirdeladeclaracióndeilegitimidadnopuedeseraplicadacomonormapararegular lasrelacionestodavíaen cursooporconstituir, nicomoregla dejuiciodelasrelaciones agotadas,sinembargo,lacircunstanciadequeaquelladisposiciónhayaobradoenelorden jurídicocomportaqueellahaproducidoefectosirreversibles,porqueelloshanincididoen

229 _{BIN y PITRUZZELLA (2005) p. 432.}

230 _{PIZZORUSSO (1981) p. 183.}

231 _{BIN y PITRUZZELLA (2005) p. 432.}

232Ibid.

233 _{Cuando, en aplicación de la norma declarada inconstitucional se haya pronunciado una sentencia irrevocable de}

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relaciones agotadas a causa de la carencia o inutilidad de instrumentos idóneos para reponerlasendiscusiónobienacausadelaimposibilidadjurídica ológicadevalorarde diversa manera, a posteriori, comportamientos que tendrán que ser examinados bajo el criteriodelasituaciónnormativaexistente almomentoenqueseverificaron”.(Casación, 18‒12‒1984, n. 6626, rv. 438172)

De las referencias citadas debiera concluirse que existe cierto acuerdo respecto a en qué consiste la sentencia de inconstitucionalidad en Italia: se trata de una orden ergaomnes de inaplicación, dirigida a todos los operadores jurídicos, que no produce efectos sólo en aquellas relaciones jurídicas que, por motivos institucionales (prescripción, caducidad, cosa juzgada, renuncia de derechos), no resultan controvertibles.

Ahora bien ¿se parece esto a la concepción que el Tribunal Constitucional chileno tiene de la sentencia de inconstitucionalidad? En nuestra opinión, corresponde absolutamente con la doctrina sentada por la sentencia rol N° 1710. Si recordamos, la primera sentencia estimatoria de inaplicabilidad dictada a continuación de la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley N° 18.933 recayó sobre una causa en que se discutía, en sede de protección, el alza de la cotización de salud previsional informada en marzo de 2008 por la ISAPRE a su cotizante por aplicación de la tabla de factores en que ambas partes habían acordado en el año 1999. La nueva cotización (incrementada) debía, contractual y legalmente, empezar a descontarse de la remuneración del cotizante –recurrente de protección y requirente de inaplicabilidad‒ a partir de septiembre de 2010. El recurso de protección contra el alza se presentó el 13 de septiembre de 2010 y la orden de no innovar en la materia fue dictada el día 27 del mismo mes. La sentencia de inconstitucionalidad del artículo 38 ter se publicó en el Diario Oficial el 9 de agosto de 2010. Con estas circunstancias establecidas, la controversia jurídica se centra en cuáles son los efectos producidos en la ejecución de contratos de tracto sucesivo de una sentencia de inconstitucionalidad que “deroga” preceptos legales que permite a los contratantes suscribir una cláusula que regula la modificación, de manera regular y temporalmente predeterminada, de unelemento tan importante del mismo como uno de los factores (son tres) con que se determina la cantidad de dinero que el cotizante está obligado a pagar a la ISAPRE.

Un efecto retroactivo, en sentido fuerte, de la sentencia de inconstitucionalidad hubiera sido que las cláusulas de todos los contratos de salud previsional vigentes al momento de su publicación –o, incluso, aquellas de contratos terminados, pero celebrados dentro del plazo para reclamar la nulidad absoluta de los mismos‒ fueran consideradas nulas abinitio y la ISAPRE se viera obligada a devolver el mayor valor de lo que hubiera recibido en razón de la aplicación de dichos factores. Una negación absoluta de los efectos retroactivos de las sentencias de inconstitucionalidad puede encontrarse en los votos de minoría de la Ministra Peña en el caso de factor etario ‒o la postura de algunas Cortes de Apelaciones frente a la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario‒ en que la validez de los contratos vigentes al momento de la publicación del fallo no es afectada, tampoco lo es la

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