Dicha declaración se realiza a fin que el inversionista extranjero o empresa con accionistas extranjeros, pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas para el mejor desarrollo de sus actividades productivas, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera del país, en los lugares donde se ubican los derechos mineros que se requieren para hacer la actividad minera.
Ni en la Constitución ni en ninguna otra norma se ha establecido qué debe entenderse por necesidad pública, por lo que debemos acudir a la definición dada en la doctrina, así como, a la definición dada por la autoridad minera en las exposiciones de motivos de los decretos supremos de zona de frontera.
La necesidad pública, para GARCÍA TOMA, debe ser entendida como la “causación inevitable que obliga al Estado a levantar la prohibición de acuerdo con la imposición de circunstancias y la salvaguarda del interés general de la nación”113. Asimismo,
considera a la necesidad pública como medidas que redundan en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la población.
Por su parte, BERNALES BALLESTEROS define la necesidad pública como la “indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa”114, la cual debe sustentarse con datos objetivos para ello deben hacerse dos
preguntas: “¿porque es necesario? porque es útil, y ¿por qué es útil?, porque beneficiará a mucha gente, ejemplo, un trazado carretero que va a beneficiar a dos ciudades que tienen en total 200,000 o 300,000 personas que van a poder circular de un sitio a otro, porque va a mejorar el comercio, porque mejorando el comercio se va a generar más mercado, si se genera más mercado, va a ver más trabajo en la zona”115.
Para AVENDAÑO VALDEZ, la necesidad pública de un decreto supremo de zona de frontera se justifica por las grandes inversiones del proyecto que se va a realizar y la aplicación de tecnología muy avanzada, lo cual se va a realizar en el área donde se va a explotar el recurso natural, área vecina a la frontera116.
El Ministerio de Energía y Minas, según lo indicado en las exposiciones de motivos de los decretos supremos de zona de frontera en minería, ha considerado que existe necesidad pública en aquellos bienes que tengan la aptitud o condiciones necesarias para satisfacer las necesidades indispensables de la comunidad. Asimismo, ha considerado que la necesidad pública se observa cuando el interés en establecer la
113
García Toma, Víctor, Ob. Cit., pág. 134. 114
Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución Comentada de 1993. Veinte años después, 6ta. edición, IDEMSA, 2012, pág. 400.
115 Al respecto, véase la entrevista realizada al Doctor Enrique Martín Bernales Ballesteros, especialista en derecho constitucional, derechos humanos, ciencia política y relaciones internacionales, con fecha 24 de noviembre de 2013. (Anexo 5.C.2, pág. 133).
116 Cfr. Avendaño Valdez, Jorge, “Igualdad y límites respecto a la propiedad de extranjeros”. En: La Constitución Comentada, T. II,2da. edición, Gaceta Jurídica, 2013, pág. 256.
titularidad de los derechos mineros solicitados trasciende de manera significativa al interés privado, de modo que incida en el bienestar de la comunidad, lo que es indispensable a los fines del Estado.
Igualmente, en las exposiciones de motivos se ha indicado que el Estado al otorgar las concesiones mineras justifica su actuar en un doble interés; de un lado, el interés privado del titular del derecho en desarrollar la respectiva actividad económica; y de otro lado, el interés público en buscar el aprovechamiento racional de los recursos naturales mediante los procedimientos de exploración y explotación, lo que favorecerá las actividades económicas relacionadas con el desarrollo minero. Lo que pretende ejecutar la empresa trasciende no solo el interés privado, sino también el interés público, llegando a convertirse en un asunto de necesidad pública.
Sin embargo, de la revisión de varios expedientes de zona de frontera en minería la necesidad pública para el Estado Peruano ha sido entendida específicamente como los beneficios que traerá para la zona la inversión extranjera, al desarrollarse el proyecto minero. Dichos beneficios en la mayoría de casos son: la creación de nuevos puestos de trabajo, la construcción o incluso la mejora de la infraestructura vial, caminos, vías de comunicación, entre otros; el desarrollo comercial de la zona por las nuevas actividades económicas que aparecerán, con la presencia del inversionista extranjero en las provincias, como son: restaurantes, transporte, hospedaje, entre otros; la realización de programas de apoyo social a las comunidades de las zona.
La necesidad pública basada en los beneficios señalados por los inversionistas extranjeros o empresas con inversionistas extranjeros, en los casos que el decreto supremo autoritativo se requiere para la obtención del título de concesión minera, no es sustentada objetivamente. Pues, es difícil por no decir imposible sustentarla, toda vez que antes de obtener el título de la concesión minera no se puede realizar la actividad de exploración, y es recién con el desarrollo de dicha actividad que se va a poder conocer las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos mineros. En ese sentido, antes de realizar los estudios necesarios, que se realizan en la exploración, no se podrá saber si el proyecto minero será económicamente viable.
Diferente podría ser el caso del decreto supremo de zona de frontera que se requiere para la obtención de concesiones mineras vía contrato minero. Pues, el titular de la concesión minera que va a transferir o ceder vía contrato podría haber realizado ya actividad de exploración y en consecuencia tener alguna idea de cuan rentable será la explotación en la zona. Sin embargo, estos casos son muy pocos.
En este sentido, podemos afirmar que, en la mayoría de casos, ni el inversionista extranjero o empresa con accionistas extranjeros ni el Estado podrán saber a ciencia cierta cuáles serán los beneficios para la zona al momento de expedirse el decreto supremo de zona de frontera, previo al otorgamiento del título de concesión minera. En razón de ello, la autoridad minera nunca ha realizado una evaluación técnico – económica de los posibles beneficios de la inversión extranjera, ni tampoco ha realizado una fiscalización posterior para ver que dichos beneficios, una vez obtenido el decreto supremo de zona de frontera, se concretaran.