La motivación de las decisiones administrativas no ha sido recogida expresamente como principio constitucional. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional, la motivación constituye un principio constitucional implícito en la organización de todo Estado Democrático consagrada en el artículo 43° de la Constitución, el cual es contrario a la idea de poder absoluto o arbitrario. Teniendo en cuenta que el poder público está sometido al Derecho, para el Tribunal las decisiones de la Administración tienen que ser motivadas, a fin que despejar cualquier sospecha de arbitrariedad95.
La figura de la motivación está expresamente recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Dicha figura está vinculada con dos principios del procedimiento administrativo recogidos en el Título Preliminar de la ley antes mencionada, que son: i) el Principio del Debido Procedimiento96 el cual establece que el administrado tiene el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho; y ii) el Principio de Verdad Material97 pues dispone que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivos a sus decisiones. Es decir, la motivación es considerada a nivel de los principios del procedimiento administrativo como un derecho del administrado, una garantía que va permitir al administrado conocer el
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Al respecto véase, la Sentencia recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004.
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Al respecto véase, numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar
contenido del acto y como una obligación de la Administración de que sus decisiones sean motivadas y no arbitrarias.
Para el Tribunal Constitucional la motivación de la actuación administrativa es: “… una exigencia ineludible para todo tipo de acto administrativo, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional. (…) es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional”.98
La exigencia de que la Administración motive sus decisiones está impuesta por el Principio de Legalidad, que implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al Derecho, el cual es un presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. Además, esta exigencia constituye una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.99
Para el Tribunal Constitucional el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en cualquier grado exige una adecuada motivación, y la ausencia de ella es fuente de arbitrariedad. Así sobre el tema, el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad precitado, se ha pronunciado en el sentido que “un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión”100
.
Para ZEGARRA VALDIVIA la obligación de la Administración de motivar sus decisiones constituye un límite al poder público, “ya que se busca ceñirlo en su actuación no solo respecto al principio de legalidad, sino a la necesidad de invocar y aplicar un criterio objetivamente atendible, por su razonabilidad y aproximación a lo que el ordenamiento jurídico ha prefigurado”101.
La importancia de la motivación, sus alcances, y lo que constituye propiamente una motivación están además, expresamente establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.
La motivación, en la Ley del Procedimiento Administrativo General, es un elemento de fondo, pues constituye uno de los requisitos esenciales para la validez del acto administrativo; por ello, el acto administrativo debe estar debidamente motivado de acuerdo con el ordenamiento jurídico a efectos de que tenga validez, conforme lo dispone el numeral 4, del artículo 3° de dicha ley.
98 Al respecto véase, la Sentencia recaída en el Expediente N° 0091-2005-PA/TC del 18 de febrero de 2005 99 Al respecto véase, la Sentencia recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de
2004.
100 Al respecto véase, la Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004. 101
Zegarra Valdivia, Diego, “La motivación del acto administrativo en la Ley N° 27444, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”, En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 2° Parte, ARA, Lima, 2003, pág. 188.
Para la Ley del Procedimiento Administrativo General la motivación del acto administrativo debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Es decir, la motivación tiene dos partes una referida a la fundamentación de hechos y otra exposición de razones jurídicas que, para MORÓN URBINA implica “cita expresa de la fuente normativa pertinente, la síntesis de la interpretación jurídica y la expresión del sentido y manera en que se estima que el precepto aplica al caso concreto”102.
Las decisiones de la Administración siempre deben estar debidamente motivadas, aun cuando sean discrecionales, sino estaríamos frente a la arbitrariedad de un poder público. Es decir, las decisiones de la Administración deben estar debidamente sustentadas, no con expresiones vagas, imprecisas o de cualquier manera, sino explicando las razones objetivas del por qué se toma una determinada decisión, debe exponerse las razones de hecho y de derecho y no simplemente dar a conocer una relación de los hechos. No se considera pues como motivación las afirmaciones con contenido vacío, que más son “cláusulas de indiscutible contenido declarativo o contenido genérico aplicables a cualquier decisión y fácilmente empleadas para encubrir arbitrariedades”103.
No obstante, que existe una exigencia de motivación por parte de la Administración, se debe precisar que hay una atenuación de la misma pues la motivación variará de intensidad según la clase de resolución de que se trate104. Además, la Ley del
Procedimiento Administrativo General ha establecido casos en los que no se requiere que la Administración cumpla con la exigencia de motivar sus decisiones como son: i) las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento; ii) cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros; y iii) cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única.
El incumplimiento de la Administración del deber de motivar sus decisiones trae consecuencias sobre el acto administrativo, como son que: i) se declare la nulidad de pleno derecho por el defecto o la omisión en la motivación (numeral 2, del artículo 10°); o ii) que se enmiende el acto por motivación insuficiente o parcial, vicio que no es trascendente (numeral 14.2.2. del artículo 14°).
En conclusión, debemos señalar que de acuerdo al marco normativo peruano y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consistente con la opinión de diversos juristas, existe una obligación ineludible de motivar los actos administrativos, la motivación es condición necesaria para la validez de la decisión, su legitimidad e impugnabilidad. Además, la motivación es un elemento central para que el acto administrativo no devengue en arbitrariedad.
Para examinar la importancia de nuestra conclusión sobre la motivación y el alcance sobre nuestro caso en estudio, esto es los decretos supremos de zona de frontera, es
102 Morón Urbina, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 164. 103
Morón Urbina, Juan Carlos, Loc. cit., n° 165. 104 Cfr. Morón Urbina, Juan Carlos, Loc. cit., n° 167.
importante examinar el papel de la motivación en el caso general de los decretos supremos.
En el caso de los decretos supremos, al ser disposiciones normativas, la motivación aparece con una caracterización diferente. Al respecto cabe indicar que el Ministerio de Justicia mediante Decreto Supremo Nº 008-2006-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de marzo de 2006, aprobó el Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, el cual tiene por finalidad establecer los lineamientos de técnica normativa orientados a la homogenización de los textos de las disposiciones normativas, contribuyendo a la mejora de su calidad y a la seguridad jurídica. Dicho reglamento es de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
A partir de la dación de la norma antes mencionada, los decretos supremos expedidos por la Administración Pública tienen la siguiente estructura: título de la disposición; parte expositiva o exposición de motivos; análisis de costo beneficio; análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional105; fórmula normativa, que incluye una
parte considerativa y una parte dispositiva; y los proyectos de reglamentos.
Lo que constituye una adecuada motivación en el caso de Decretos Supremos, está expresamente establecida en el artículo 2° del reglamento antes mencionado, donde se establece que los proyectos de decretos supremos deben tener una exposición de motivos que consiste en la fundamentación jurídica de la necesidad de propuesta normativa, con explicación de las aspectos más relevantes y un resumen de los antecedentes que correspondan y, de ser el caso, de la legislación comparada y doctrina que se ha utilizado para su elaboración. Asimismo, la fundamentación debe incluir un análisis sobre la constitucionalidad o legalidad de la iniciativa planteada, así como sobre su coherencia con el resto de normas vigentes en el ordenamiento jurídico nacional y con las obligaciones de los tratados internacionales ratificados por el Estado. Es decir, lo que constituye una adecuada motivación en el caso del decreto supremo es diferente a la del acto administrativo y con un estándar de exigencia bastante menor.
Si nuestro análisis de los decretos supremos de zona de frontera nos señala que ellos no son realmente normas de carácter general, sino más, bien disposiciones resolutivas de carácter particular, y constituyen propiamente actos administrativos al ser considerados por la Constitución como decretos supremos; entonces, en la expedición de los mismos existe un grado de discrecionalidad elevado, propio del decreto supremo y mayor que el de acto administrativo. Más importante aún, ellos enfrentan la exigencia de un nivel motivación mucho menor al no requerirse la fundamentación de hechos, la apreciación objetiva de razones, etc. El aplicarse el estándar de motivación de un decreto supremo a lo que es propiamente un acto administrativo, implica el uso de una motivación inadecuada, y que puede devenir fácilmente en arbitrariedad del acto administrativo. Si además, el ejercicio de este acto discrecional de la administración que se construye como decreto supremo aparece asociado a un concepto jurídico como el de necesidad publica, concepto jurídico indeterminado del tipo que da lugar a discrecionalidad fuerte en
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En la exposición de motivos del Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa se indica que: “Se regula llenando un vacío en nuestro ordenamiento lo concerniente a la exposición de motivos, el análisis costo-beneficio y análisis de efectos de las normas en la legislación nacional”.
la clasificación de Desdentado o en la formulación de Vignolo, y que enfrentan un nivel de control de jueces y tribunales mucho menor que el de otro tipos de discrecionalidad no asociados a concepto jurídicos políticos, entonces aparece el disfrute de una discrecionalidad demasiado amplia que fácilmente puede devenir en arbitrariedad que se oculta al considerarse como decreto supremo.
4. ¿Existe un desarrollo legislativo del artículo 71° de la Constitución o
norma legal que establezca el procedimiento para la obtención de
autorización en zona de frontera?
En los años ochenta, estando vigente la Constitución de 1979, el Estado tenía un papel fuertemente intervencionista en la economía siendo propietario de un gran número de empresas. En el caso de la minería, el Estado era propietario de empresas, entre otras, de la Empresa del Centro del Perú – CENTROMIN PERÚ S.A., de la Empresa Minera del Perú - MINERO PERÚ S.A., así como de la Empresa Estatal Hierro del Perú, Especial Tintaya S.A.
Sin embargo, a partir del año 1991 en el Gobierno del Presidente Alberto Fujimori se expidieron un conjunto de decretos legislativos que tenían como finalidad principal promover la inversión privada tanto nacional como extranjera, esto a fin de salir de la crisis económica en la que nos encontrábamos, la cual había generado desempleo y el aumento de la pobreza en el país.
Dentro de ese paquete de normas que se expidió estaba el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de noviembre de 1991. Con la dación de dicho decreto, el cual a la fecha se encuentra vigente, se creó un marco legal para el crecimiento de la inversión privada, eliminando todas las trabas y distorsiones legales y administrativas que entorpecían el desarrollo de las actividades económicas y restringían la libre iniciativa privada; buscando dar seguridad jurídica a los inversionistas tanto nacionales como extranjeros. Dicha seguridad jurídica se concretó con la posibilidad de suscribir contratos de estabilidad tributaria, garantizando la libre iniciativa y las inversiones privadas en todos los sectores de la economía, con lo cual se empezó a generar la confianza de los inversionistas.
En el Título II del Decreto Legislativo N° 757 sobre la estabilidad jurídica del Régimen Económico, específicamente, en el primer párrafo del artículo 13°, se declara de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país, tomando como base legal el artículo 126° de la Constitución; por lo que, las personas naturales y jurídicas extranjeras podrán adquirir concesiones y derechos sobre minas, entre otros, necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro de 50 kilómetros de las frontera del país, previa autorización otorgada mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector correspondiente.
Además, el segundo párrafo del artículo 13° establece que las concesiones y otras formas de autorización para la explotación de recursos naturales ubicados dentro de los 50 Km. de frontera serán otorgadas por las autoridades sectoriales competentes. En el caso de una concesión minera, que otorga el derecho a realizar las actividades de exploración y
explotación, es otorgada por el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico y el Gobierno Regional.
Cabe señalar, que el artículo 13° antes mencionado era inconstitucional, toda vez que el artículo 126° de la Constitución de 1979, vigente en ese entonces, disponía que los extranjeros podían adquirir concesiones y derechos sobre minas, entre otros, en caso de necesidad nacional declarada por ley expresa. Es decir, el Decreto Legislativo N° 757, norma de menor rango que la Constitución, cambió el instrumento jurídico formal mediante el cual se declara la necesidad nacional, esto es, de ley expresa se pasó a resolución suprema106. Además, la declaración de necesidad nacional de la inversión
extranjera dentro de los 50 Km. de frontera dejó de ser considerada como un caso excepcional, para ser considerada de carácter general.
Posteriormente, con fecha 09 de octubre de 1992, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Reglamento de Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, aprobado por Decreto Supremo N° 162-92-EF, que es el reglamento del Decreto Legislativo N° 662, Ley de Promoción de la Inversión Extranjera y del Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.
En el artículo 32° del reglamento antes mencionado se establece como requisito previo para la autorización mediante resolución suprema la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por razones de seguridad nacional, requerida para garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, así como el orden interno. Es decir, si la opinión del Comando Conjunto es desfavorable no se otorga la autorización respectiva, aun cuando el desarrollo del proyecto del inversionista extranjero pudiera ser económicamente viable y traer muchos beneficios para el país. La intervención del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas es por temas de seguridad nacional “porque maneja fuentes de inteligencia que no necesariamente manejan otros sectores (...) es importante investigar, indagar que ese extranjero por ejemplo no se dedique en su país o en otros lugares a actividades ilícitas o labores de espionaje. La intervención (…) tiene entonces ese propósito, y básicamente para efectos de que establezca la inexistencia de riesgo, o que se trata de una zona que no ofrece problemas seguridad, problemas sociales”107.
Adicionalmente, en el artículo 33° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 162-92-EF se establecen los requisitos que los inversionistas extranjeros o las empresas en que éstos participen deberán cumplir ante la autoridad correspondiente, para efectos de obtener la autorización previa, como son: una solicitud al Ministerio del sector correspondiente a la actividad económica que deseen desarrollar, y la información que se indica en el Anexo III de dicho reglamento.
106 Si bien con la dación del Decreto Legislativo N° 757 se cambió el instrumento formal a resolución suprema, revisado diario oficial El Peruano se ha constatado que nunca se expidió autorización de zona de frontera con dicho dispositivo legal.
107
Al respecto, véase la entrevista realizada al Doctor Fabián Novak Talavera, Director del Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Catedrático de Derecho Internacional Público de dicha universidad y ex Viceministro de Defensa del Ministerio de Defensa, con fecha 16 de enero de 2014. (Anexo 5.C.1, pág. 130).
Posteriormente, con la Constitución de 1993 se cambia el instrumento formal requerido para la excepción a la prohibición de adquisición de propiedades por parte de los extranjeros en zona de frontera, de resolución suprema (refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector correspondiente) a decreto supremo (aprobado por el Consejo de Ministros), sustituyéndose el trámite que se realizaba anteriormente con el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 757. Del mismo modo, se cambia el término “necesidad nacional” por el de “necesidad pública”.
En el ítem 53 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2014-EM, publicado en el diario oficial El Peruano el 06 de noviembre de 2014, se encuentra el procedimiento denominado “Aprobación de inversión para la adquisición de propiedades mineras e inversiones por extranjeros en zona de frontera”. El procedimiento está a cargo de la Dirección de Normativa de Minería de la Dirección General de Minería y el plazo para evaluación de dicho procedimiento es de 30 días hábiles, con silencio administrativo negativo108.
Si bien existe un procedimiento en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, el procedimiento efectivo ha ido cambiando con el transcurso del tiempo, desconociendo el administrado cuál es el procedimiento exacto que se debe seguir para obtener la autorización en zona de frontera. Lo señalado, se podrá apreciar cuando se analicen algunos casos en la Sección 3.
Los requisitos del procedimiento establecido en el ítem BM06 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas son los establecidos en el artículo 33° del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 162-92-EM, los cuales son:
1) Solicitud de acuerdo al formato.
El formato a que se hace referencia es un formato aprobado por el Ministerio de Energía y Minas como Anexo 03, en el cual el solicitante debe indicar el nombre del