1) DATOS DEL EXPEDIENTE
Segunda Sala Especializada en Familia de Lima Expediente N° 1432-2009
Demandante C.M.C.L y R. P. Y
113 GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia. “La justicia no entra a la escuela. Análisis de los
principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño”. En: Fort-Da. Revista Chilena de Psicoanálisis con niños. N° 07. Abril 2004.
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Demandados C.M.C.L y R. P. Y Materia Tenencia de menor Fecha de emisión 29 de enero del 2010
2) ANTECEDENTES DEL CASO
Don C.M.C.L. interpone demanda de tenencia respecto a su hijo C.M.C.P. de 14 años, fruto de su matrimonio, manifestando que su matrimonio siempre fue de los más normales sin ningún tipo de problema, solo que por una enfermedad que sufría llevaba a la casa de sus padres en las horas que el recurrente estaba en su trabajo, tiempo en los cuales tenían muchos problemas el recurrente con el padre de sus esposa. Luego, al fallecer su esposa, con fecha 30 de setiembre del 2006, después de haber arreglado supuestamente sus problemas, el día 06 de octubre del 2006, al acercarse el recurrente con su menor hijo a casa de sus suegros a fin de recoger los útiles del menor, el abuelo se lo arrebató haciendo ingresar al menor a su domicilio y profiriéndole varios improperios.
Por su parte, don R.M.P.Y., interpone demanda de tenencia respecto de su nieto C.M.C.P., señalando que el referido menor es hijo de su finada hija J.P.D., y que desde la fecha de su fallecimiento el menor se encuentra bajo su custodia, brindándole las atenciones y cuidados que el menor necesita, sin que su padre biológico se preocupe por él, pese a que en muchas oportunidades el menor se hizo presente en la casa de su progenitor, siendo rechazado por este y por su actual pareja quien tiene cinco hijos, situación que motiva a que el menor se resista a vivir junto a su padre y prefiera estar con la familia materna por sentirse más cómodo, refiere además que entre su fallecida hija y su esposo nunca existió una buena relación conyugal, siendo que por el contrario su hija fue víctima de maltratos físicos y psicológicos, las mismas que en algunas ocasiones fueron presenciales por su menor nieto.
3) AGRAVIOS EXPUESTOS POR LAS PARTES
Los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don C.M.C.L., se sustentan en lo siguiente:
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a) La sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y custodia de su menor hijo, desnaturalizando lo prescrito en los artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto la tenencia compartida regulada en dicho cuerpo normativo, se refiere estrictamente a la existencia de conflicto entre los progenitores del niño, lo cual no ocurre en el presente proceso. b) Su menor hijo está siendo manipulado por el abuelo materno,
perjudicando su educación y su futuro profesional, en tanto le incentiva a tener juguetes electrónicos de última generación.
c) El abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados médicos privados cuestionables, con la finalidad de no entregarle a su menor hijo los días que le corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial provisional establecido.
A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don R.M.P.Y., se sustentan en lo siguiente:
a) La resolución apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el derecho que le corresponde como abuelo materno en tanto representa a su hija fallecida, contraviniéndose así el inciso a) del artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes.
b) La sentencia debió ser declarada fundada a su favor, pues están acreditados los antecedentes del demandado como mal padre, existiendo sentencias condenatorias por lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de El Agustino, debidamente confirmadas.
c) No se tuvo en cuenta que el pequeño C.M.C.P. no quiere vivir con su progenitor, al sentirse menos preciado por la familia de este y no contando con el padre con las comodidades materiales que tiene con los abuelos maternos.
4) POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA
La Sala Especializada en Familia de Lima señala que los resultados deben concordarse con el hecho de que el menor involucrado en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la madre y a partir de su deceso, con los abuelos maternos. Asimismo, señala que es
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menester considerar que el menor de edad, a pesar de la pérdida de su progenitora se ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de los documentos fotográficos y libretas de notas.
El inciso a) del artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes establece que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) “El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”, norma que resulta de aplicación extensiva para el caso de los abuelos que solicitan la custodia de su nieto, en razón a las circunstancias particulares del presente caso. Debiéndose acotar que el mismo artículo en su inciso c) señala que “para que no obtenga la tenencia o custodia del niño o adolescentes debe señalarse un Régimen de Visitas”, derecho que tiene por finalidad afianzarlos lazos paterno-filiales a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor, así como que las visitas no solo es un derecho de los padres, sino también de los hijos.
En base a los considerandos de la sentencia y al amparo de las normas procesales señaladas en concordancia con el principio de interés Superior del Niño y Adolescente previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y el artículo tercero de la convención sobre los Derechos del Niño, declara CONFIRMAR la sentencia apelada, que declara fundada la demanda acumulada de Tenencia interpuesta por don R.M.P.Y., en su calidad de abuelo materno, respecto al menor C.M.C.P., REVOCANDO la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, REFORMÁNDOLA declararon infundada la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, estableciéndole visitas para el progenitor C.M.C.P.
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5) ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE VISTA
La sentencia bajo análisis resuelve de forma correcta un caso en el que se discutía la tenencia de un menor de edad entre el progenitor y el abuelo materno, después de la muerte de la madre del menor.
Entre las consideraciones que llevaron a otorgar la tenencia al abuelo y un régimen de visitas a favor del padre, figura la aplicación extensiva del artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes para incluir al abuelo que ha convivido mayor tiempo con el menor, siempre que le resulte favorable.
Si bien es cierto que la redacción literal de la norma solamente menciona al progenitor como titular para solicitar la tenencia y no así a otros parientes, tales como los abuelos, también es cierto que en aras de salvaguardar el interés del menor, con la finalidad de no causarle un desequilibrio emocional, es correcto interpretar de una manera extensiva el artículo 84° del CNA y hacer que también los abuelos, y familiares que hayan prohijado puedan tener el derecho de solicitar tenencia del menor.
La aplicación extensiva se sustenta en lo que es más favorable al menor, vistas las particulares circunstancias del caso concreto, al haberse constatado que el hogar de los abuelos maternos era un hogar constituido y armónico, mientras que el del padre era un hogar disfuncional. También se consideran las fotos y la libreta de notas del menor para constatar que este se ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar a lado de sus abuelos maternos.
Asimismo, obra en contra del progenitor el hecho de haber sido condenado como autor de faltas contra la persona en agravio del menor, lo cual desde ya es un antecedente que se debe tener mucho en cuenta en proceso como el presente.
EN CONCLUSIÓN, la casación corrobora nuestra hipótesis sobre la idoneidad que el menor permanezca con el abuelo en salvaguarda de su interés superior cuando de los antecedentes se acredite que el menor se encuentra protegido en el hogar de los abuelos,
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lo que no sería posible si se aplicara la norma al pie de la letra, solo a favor del progenitor, lo que no sería el mejor, sino más bien contrario al principio del interés superior del niño.
6) DE LA PROCEDENCIA DE OTORGAR TENENCIA DE MENOR A PERSONA DISTINTA QUE LOS PROGENITORES
Si bien es cierto que la presente sentencia no constituye precedente judicial, por ser una sentencia de segunda instancia y no casación, encontramos en ella un criterio judicial viable, adecuadamente fundamentado, por lo tanto aplicable en casos similares.
El criterio establecido por esta sentencia es una de las más viables para otorgar tenencia de niños y adolescentes a favor de personas distintas de los progenitores, pues habiendo los abuelos prohijado a la menor de manera continua por casi tres años, sin que haya tenido contacto con el padre, por desinterés de éste último, en aras de salvaguardar el interés superior de la menor, era lógico que la tenencia se conceda a los abuelos.
Bajo el mismo criterio, aplicando el principio del interés superior del niño, con la finalidad de mantener la relación de afecto paternal que se ha formado en aquellos hogares que han cobijado a menores, existiendo o no vínculo sanguíneo; previo informe multidisciplinario, puede otorgarse tenencia a familiares distintos de los abuelos, a los padres o madres afines, así como a terceras personas que vienen prohijando incondicionalmente a menores.
4.7.5. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Nº 2165-2002-