Por integralidad estatal vertical consideramos la posición que privilegia establecer un entramado institucional específico que articule lineamientos gubernamentales en las diferentes jurisdicciones para la formulación de políticas públicas de protección de derechos. Encontramos en esta posición las principales confrontaciones entre los diferentes grupos involucrados en la discusión de la Ley de protección integral.
A diferencia del prototipo del IIN, las políticas de protección de derechos no se formularon en el texto abiertamente focalizadas, ni el organismo de protección como un ente de ejecución de las mismas, sino que se intentaba plasmar procedimientos administrativos que se ajustaran a derecho en los casos en que existiera la necesidad de que el Estado interviniera en el ámbito doméstico. Esto es aumentar el interés superior del niño y, por contrapartida, disminuir las concepciones en interés del menor.
Para ello, era necesario delimitar las competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, al mismo tiempo que se hacía imprescindible la derogación del patronato estatal por considerarlo el principal vulnerador de derechos de los niños y niñas, tanto por su falta de prescripciones como por las potestades ilimitadas en materia de internación de infantes en las instituciones de menores.
La oposición del interés superior del niño como principio garantista y el argumento que legitimaba las decisiones de los agentes públicos en interés del menor se materializaban de la siguiente manera. Según Musa:
“La gente como Chiche Duhalde decía: hasta ahora la justicia cumplió, no vemos por qué hay que cambiar esto. Seguía la discusión entonces cuando habíamos logrado decir hasta dónde llegaba la administración y hasta dónde la justicia, casi todos los proyectos de dictamen para sacar la ley siempre tenían que el juez podrá esto, podrá lo otro, siempre había un punto más en el que decía: y todo aquello que el juez crea conveniente. Entonces allí decíamos: no hace falta ninguna ley, si va a hacer lo que cree que es conveniente, sigamos como estamos ahora” (Entrevista, 2011).
El dictamen que había logrado consenso en diputados establecía indistintamente que los “órganos gubernamentales del Estado en todos sus niveles” debían asistir y proteger especialmente a los niños, niñas y adolescentes en sus derechos y que deberían impulsarse acciones administrativas o judiciales cuando correspondan sin que se especificara cuáles de ellas, en qué circunstancias y con qué procedimientos.132
En este sentido la importancia era poder desterrar la acción de los juzgados en las situaciones en las que debían intervenir otras áreas. Sin embargo, no se llegaba a trascender la discusión sobre las modalidades de las políticas públicas que debían establecerse en las medidas de protección. Como señala Musa:
“En el debate que nosotros íbamos agregando era como demasiado para la discusión que se había centrado entre los que queríamos sacar a la justicia este poder omnímodo que tenía para delinear la política social, que eso tiene que ver con el Ejecutivo, con la política y que cuando aborda una cuestión de menores de edad lo tiene que hacer rigurosamente en términos jurídicos, si no, no tienen que estar en la justicia, puede ser de la salud, de la escuela, puede ser de otras áreas. (…) En el momento que nosotros logramos poner el eje que, bueno, no es más la justicia, la justicia no puede hacer política social así de a uno, como decía Atilio Álvarez, este chico no se vuelve con la madre, este chico va a un hogar tal, este chico va a otro lugar, era lo que le proponía el juez, los asesores de menores lo que tenían era una cartera, una agenda de contactos en todos lados, entonces ellos eran los que conseguían el lugar, la cama, el organismo de protección, que era la dirección de minoridad y familia, que trabajaba directamente con los
132 Art. 20. Para garantizar los derechos consagrados en esta ley deberán impulsarse acciones administrativas o judiciales cuando correspondan. El Ministerio Público de la defensa está legitimado para la promoción de acciones judiciales relativas a la exigibilidad de los derechos económicos y sociales de la infancia. El niño, niña y adolescente siempre tienen derecho a contar con asistencia letrada particular. Art. 21. Los órganos gubernamentales del Estado, en todos sus niveles, brindan asistencia prioritaria a los niños, niñas y adolescentes destinatarios de medidas de protección especial, ya sea a requerimiento de ellos mismos, de sus padres o representantes, de los órganos administrativos, Ministerio Público, o los órganos jurisdiccionales. A tal fin instrumenta los dispositivos y recursos necesarios. Las acciones de asistencia podrán ser brindadas a través de los organismos públicos competentes y de las organizaciones no gubernamentales legalmente reconocidas y supervisadas (Diputados, Orden del día, 1281, 2004).
juzgados. Era la hotelería de lo que los juzgados decidían, nunca se pensaron a sí mismas con un rol de salvaguardar esos derechos y decir: mire, usted podrá decir lo que quiera pero este chico tiene otra posibilidad. La pelea de nosotros era que la justicia diera vuelta la cara y no estuviera acusando a la madre de con qué le va a dar de comer, todo lo que no hace con la clase media” (Entrevista, 2011).
En la etapa de Senadores se logró introducir una distinción entre las medidas de protección de derechos y las medidas de protección excepcional de derechos que pueden implementar los organismos de proteccióna crearse en las provincias y en las localidades a través de convenios (Art. 33 al 41)133. También se establecen garantías mínimas de procedimientos en los actos administrativos y judiciales (Art. 27).
Los organismos se concibieron con la función de implementar las medidas de proteccióncuando se encuentran amenazados o vulnerados los derechos de los niños y niñas, y cuya amenaza o vulneración pueda provenir del Estado, de la familia, de los representantes legales o de la propia conducta del menor de edad. En este sentido introduce una perspectiva de exigibilidad en tanto se puede demandar al propio Estado los recursos materiales e institucionales134 para llevarlas adelante. Al mismo tiempo establece que la falta de recursos materiales de los padres no autoriza la separación de los niños de su familia o de quienes tengan lazos afectivos.
La incorporación de las medidas de protección fue un punto central en la discusión ya que lo que se quería evitar era la institucionalización de los niños y niñas como formas de resguardo en aquellas circunstancias en las que se requería la asistencia de algún efector estatal. A tal punto que el radicalismo en Senadores propone cambiar el texto del Art. 17, que enumera las medidas de protección. El
133Al introducir esta serie de articulados, específicamente de procedimientos, se ha criticado que la ley avasalla la soberanía de las provincias, en algunas de ellas, como en la de Tucumán, se ha vetado la LN. Los argumentos en este sentido se pueden consultar en Basset (2006 y 2008). 134 Artículo 35. Aplicación. Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
borrador decía: “deberán adoptarse de acuerdo a criterios ciertos y objetivos” las siguientes medidas. Como señala Morales, “se vuelve a otorgar la facultad discrecional y ahí está la línea que no podemos trasvasar porque, de lo contrario, se habilita a un juez a que inmediatamente aplique las medidas excepcionales y judicialice la cuestión (…) entonces entiendo que debe volverse a la redacción anterior y dejar, lisa y llanamente, adoptarse entre otras, las siguientes medidas” (Orden del día Nº 117,2005:54). Dicha modificación es aceptada por la Comisión. Sin embargo, el componente de las medidas que se enumeran en la ley no alcanzó a ser discutido por los legisladores, como señala Musa:
“No, no pudimos traspasar el debate al de las políticas públicas, ese era un tema que era imposible tratarlo, era súper complicado por la situación política y económica y porque además para este tema no te daba bolilla la cámara, vos tenías que forzar que se reuniera la comisión, no era tema, nunca era tema” (Entrevista, 2011).
Cuando se redactaron las medidas de protección en Diputados, se habían señalado una serie de enumeraciones:
“Ese debate, Chiche Duhalde capitaneaba, eran mayoría en la cámara, decían nosotros tenemos muchas políticas públicas, tenemos programas para madre sola con 7 hijos, para madre soltera embarazada, era tanta variedad que era muy difícil, y todo implicaba una estructura expulsiva si llegaba la madre y demás, que cuando hicimos ese menú como para redactar alguna cosa era como para dar a entender solamente que era de todo lo que había, tenía que usar la oficina antes de la internación” (Musa, ídem).
Al revisar el proyecto en senadores se logra incorporar una serie de medidas que hacen alusión a otras políticas públicas, no necesariamente a la política social asistencial135.
135Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d)
Como señala el senador del Socialismo Giustiniani:
“Comparto las modificaciones que se han hecho con respecto a la sanción de la Cámara de Diputados. Primero, porque la sanción de Diputados en el capítulo referido a la protección integral realizaba una enumeración acotada y parcial de algunos derechos, teniendo como eje las políticas focalizadas en la pobreza. Este dictamen avanza en el sistemático reconocimiento de los derechos de carácter universal e integral” (Orden del día Nº 117, 2005: 42).
Los esfuerzos por establecer mecanismos que aseguren prestaciones por parte del Estado y, además, como señala Perceval, “superar la ideología de la mercadotecnia de los programas sociales y asumir que los sujetos no son una mercancía” (Perceval, 2008: 159) puede reflejarse en el articulado sobre las medidas de protección de derechos.
Sin embargo, como señala Musa, en las Cámaras no ha sido posible saldar la discusión sobre la focalización de las políticas,
“Ninguna resistencia de los que piensan que la política social debe ser lo más fragmentaria, lo más dependiente de quien te diga la descripción de las desgracias, del más desgraciado, una competencia de desgracias. Todo eso no estaba saldado, era una pelea que nunca se saldó” (Entrevista, 2011).