Para poner en práctica las garantías jurisdicciona- les que acabamos de reseñar, se requiere el ejercicio de una actividad continuativa, en la cual se pueden dis- tinguir dos momentos: la cognición y la ejecución for-
zada. La cognición se dirige a la declaración de certeza c 0 l i c i ó n y ° ° ejecución for- de un mandato individualizado (primario o sancionato- za<ia. rio) y se expresa en una decisión; la ejecución forzada
trata de hacer que el mandato individualizado, declara- do cierto mediante la decisión, sea prácticamente eje- cutado.
Cuando se dice (véase, anteriormente, § 10) que la coincidencia del hecho específico real con un hecho es- pecífico legal hace que nazca automáticamente de la norma abstracta un concreto precepto individual, se em- plean expresiones que, tomadas a la letra, podrían ha- cer creer que esta individualización de las normas en preceptos concretos se produce en el mundo de la reali- dad sensible, de modo que el individuo pueda observar, como un evento históricamente constatable, este man- dato concreto que, en el momento justo, se desprende de la norma abtracta, en dirección a él, lo mismo que el relámpago se desprende de la nube. Pero todos éstos son modos de decir de los juristas, los cuales, por razones
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de orden técnico, hablan del mundo jurídico como si sus esquemas mentales viviesen en el mismo externamente, al igual que criaturas vivas. En realidad, en el mundo externo existen solamente como datos históricos, per- ceptibles con los sentidos, la ley positiva (un determi- nado Código; un determinado artículo escrito en aquel Código) y el concreto obrar práctico de los hombres obli- gados a observar aquella ley: y para establecer si el comportamiento tenido por los mismos corresponde o no corresponde en concreto a lo abstractamente querido por
la ley, es necesario hacer un razonamiento basado sobre La confrontación entre el hecho específico legal y el he- cho específico real, al fin del cual, si se observa que es- tos dos términos coinciden, se deberá llegar a la con- clusión de que, en el momento en que se ha verificado en la realidad un hecho similar al formulado en hipó- tesis por la norma, en aquel mismo momento se debe considerar como nacido el mandato concreto preanunciado en la norma y, por consiguiente, a aquel momento se deben hacer remontar los efectos jurídicos.
Poco esfuerzo es necesario para comprender que no es siempre fácil establecer, en las innumerables y variadísimas configuraciones que pueden asumir en la realidad las relaciones humanas, cuál es la norma que se ajusta al caso y cuál es el comportamiento concreto que para aquel caso corresponde a la voluntad de la ley. ' Aun cuando las disposiciones legales sean numerosas y
precisas, no es posible que para cada caso que se pre- toTógict^pa"sen^e en Ia realidad, se encuentre ya dispuesta, en aque-
ra individua- Qa especie de gran casillero de hipótesis típicas que es
lizar el man- " * A ^
dato. el derecho positivo, una norma especial que se adapte
exactamente a tales circunstancias; para llegar a colo- car el caso en la casilla apropiada no basta conocer exac- tamente el significado de las normas escritas en los ar- tículos sino que puede ser necesario combinar entre sí varias disposiciones y sacar de esta combinación el prin-
cipio jurídico, en ellas implícito, aplicable a aquél. Este trabajo de interpretación de la ley no es siempre fácil: se comprende, por consiguiente, que puede verificarse en la realidad una disparidad de opiniones y, por con- siguiente, una situación de falta de certeza acerca de las consecuencias jurídicas que nacen de un determinado he- cho, especialmente cuando están frente a frente dos in- teresados en conflicto, cada uno de los cuales tiende no solamente a dar del hecho la versión que más le favo- rece, sino también a interpretar el derecho en modo de sacar de él consecuencias concretas favorables a su in-
terés individual.
Aquí comienza, frente a esta situación de falta de certeza o de disentimiento en torno a la existencia y a las consecuencias de un concreto precepto jurídico, la función del juez: la cual se manifiesta, ante todo, en aquella primera fase que más propiamente se llama cog-
nición o juicio, en declarar oficialmente la certeza del derecho incierto o controvertido.
Esta declaración jurisdiccional de certeza del de-
recho tiene una finalidad esencialmente práctica: no se Declaración
r jurisdiccional
trata de interpretar las leyes en abstracto, por mero in- de certeza dei derecho. terés científico (como podría hacer el jurista que co-
menta las leyes en un Tratado), sino en declarar la cer- teza del precepto ya individualizado mediante el cual la ley regula en concreto una relación de la vida social ya en acto.
También el juez, como se verá con mayor claridad en el momento oportuno, debe hacer un razonamiento a tal fin: y se suele, en efecto, esquematizar la sentencia del juez, como la conclusión de un silogismo (el llama- do silogismo judicial), del cual la norma jurídica cons-
tituiría la premisa mayor, y el hecho la premisa me- Juez-
ñor ( " ) . En realidad, el trabajo lógico que el juez de- be realizar para llegar a su conclusión, es mucho más
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complicado de lo que pueda hacer suponer este esque- ma lógico: la parte más delicada de la operación men- tal del juez no es la de sacar la conclusión de las pre- misas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas y saberlas poner entre sí en tal relación que se aprecie perfecta coincidencia entre la hipótesis abstractamente formulada por la norma y el hecho específico real ( " ) .
Lógicamente, el razonamiento que debe hacer el juez es, si bien con mayor dominio y precisión técnica, el mismo a través del cual el obligado, casi instintiva- mente, se da cuenta de encontrarse en una situación de hecho prevista por la ley, debiendo, por esto, tener en concreto un cierto comportamiento (cuando yo entro en la librería y, en compensación del libro que com- pro, pago espontáneamente el precio, obro de esta ma- nera porque sé que me encuentro en una situación de hecho, calificada como compra-venta, de la cual la ley hace surgir a cargo del comprador la obligación de com- portarse así). Pero, entre el razonamiento del obligado y el del juez, hay, sin embargo, una fundamental dife- rencia: que mientras el primero se encuentra frente a un concreto precepto dirigido a él mismo para regular
su actividad, el juez declara la certeza de un precepto concreto dirigido no a él, sino a los sujetos de la rela- ción controvertida, y que trata de regular no la activi- dad de él como juzgador, sino la actividad de los jus- ticiables.
El juez, en suma, en esta primera fase de la juris- dicción, considera la ley y los hechos con los cuales la misma debe ser puesta en relación solamente como ob-
jeto de su conocer, pero no como regla de su operar:
observador imparcial de la conducta ajena, se encuen- tra más allá y por encima de la relación a decidir, que
(u) Véase CALOGERO, La lógica del giudice e il suo con-
trollo in cassazione (Padova, 1 9 3 7 ) ; C A L A M A N D R E I , II giudice
considera como tema de investigación y de estudio, re- Ejecución de construyendo, a guisa de historiador, la forma en que iación ydeP£
se ha desarrollado, en aquellas circunstancias, la activi- ley'
dad de los interesados y el modo en que habría debido desarrollarse para ser conforme a la ley. Se realiza así la típica operación del juzgador que se llama la aplica-
ción de la ley, que ha de considerarse como muy distin- ta, por precisión del lenguaje técnico, de la ejecución u
observancia de la ley. La ley, o sea la concreta voluntad que de la misma se individualiza cuando los hechos de la realidad corresponden a su hipótesis, puede ser eje-
cutada o bien observada solamente por aquel al cual se dirige el precepto, esto es, como suele decirse, por el destinatario del precepto jurídico: ejecutar o sea obser- var la ley, significa tener aquel comportamiento prác- tico que corresponde en concreto al mandato de la ley.
Aplicar la ley significa, en cambio, encontrar cuál es la norma jurídica que mejor se adapta y que está en con- tacto con las circunstancias del caso concreto y, como consecuencia, establecer la certeza respecto de cuál es el comportamiento que otros habrían debido tener en concreto, en ejecución de aquella norma. Si yo, obede- ciendo a la norma que manda al comprador pagar el precio, pago el precio de la cosa que he comprado, ejecuto
la ley, en cuanto me comporto tal como ella me ordena comportarme; si el juez, habiendo obtenido la certeza de que quien ha adquirido una cosa no la ha pagado, declara que éste se encuentra obligado a pagar el precio, aplica
la ley en cuanto califica y regula de conformidad con la ley, el comportamiento ajeno.
Como conclusión de esta operación de aplicación de la ley al hecho, el juez proclama cuál es el mandato concreto que regula el caso controvertido: esta procla- mación oficial, en virtud de la cual la opinable conclu- sión de un razonamiento se transforma en individuali- zada voluntad de la ley, es lo que distingue a la decía-
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La declara-raci¿n jurisdiccional de certeza del dictamen, no oficial
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cionai ae cer-y siempre discutible, de un jurista privado. 1 amblen ei
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acto de vo- juez, hasta tanto que se desarrolla la operacion de juz- gar, se sirve de los mismos instrumentos lógicos de los que se sirve el abogado que quiere demostrar la razón de su cliente, o el jurisperito que responde a quien le pide un consejo; y también el juez, como todo hombre que razona, está sujeto a equivocarse. Pero cuando ha llegado a la conclusión de su razonamiento, y cuando todos los medios ofrecidos por el proceso para controlar que la misma es exacta han sido agotados, en un deter- minado momento, ésta se desvincula de sus premisas lógicas y adquiere, independientemente de ellas, auto-
ridad de cosa juzgada. Este pasaje en cosa juzgada signi- fica que, en un determinado momento, la declaración de certeza del juez se hace legalmente indiscutible: no vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de su motivación lógica, sino que vale porque la misma constituye, como la ley de la cual es individualización, un acto oficial de voluntad, esto es, un mandato de auto- ridad (C.c., art. 2909).
Ahora la ley abstracta se ha individualizado por obra del juez, en aquella declaración de certeza: no se admite ya, al respecto, ni falta de certeza ni contienda entre los sujetos de la relación declarada cierta; así co- mo la ley vale, mientras está en vigor, no porque su contenido corresponda a la justicia social, sino única- mente por la autoridad de que está revestida (dura lex, irrevoca t>111- sed lex), así también la declaración jurisdiccional, una dad del fallo. J >
vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto punto, no es ya legalmente posible entrar a examinar si la sen- tencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley,
y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada
de la declaración de certeza cree el derecho: la decla- ración de certeza, en el sistema de la legalidad, tiene siempre carácter declarativo, no creativo del derecho, en cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya
querido por la ley, desde el momento en que se ha veri- ficado en la realidad, el hecho específico concreto, aquel mandato que él se limita a reconocer y a poner en claro, § 20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA