La individualización de la ley mediante la decla- ración jurisdiccional de certeza, elimina para siempre toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusión respecto de aquello que es el derecho del caso concreto; pero, una vez declarado cierto el mandato, es todavía posible que el mismo permanezca prácticamente sin eje- cutar. Resuelto, a través de la fase de la jurisdicción que se llama la cognición, el problema de la certeza del derecho, queda abierto el problema de la ejecución
práctica del derecho declarado cierto. Una vez que se ha llegado a la declaración oficial de certeza, puede ocu- rrir que la conducta del obligado se ajuste, sin más, a tal precepto; pero puede también ocurrir que la ejecu- ción voluntaria no sea posible, o que el obligado delibe- radamente se niegue a obedecer el mandato ya indis- cutible. En este caso ¿de qué modo asegura el Estado la observancia del derecho? Responde a esta pregunta aque- lla fase ulterior de la función jurisdiccional que se lla- ma la ejecución forzada.
La denominación de jurisdicción recuerda etimoló- gicamente (iuris dictio) la fase de declaración de certe- za, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara la certeza, mediante aquel procedimiento lógico que más arriba hemos analizado, acerca de cuál es el mandato individualizado que regula el caso concreto: incluso en un tiempo se enseñaba que la función jurisdiccional se
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agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cogni- ción (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase jurisdicción^ declaración de certeza, subsisten todavía huellas en e n 6 e n t ido
amplio. ia terminología usual, la cual comprende también los órganos de la ejecución, bajo la denominación, que en rigor de término sería apropiada sólo para el momento de la cognición, de órganos judiciales.
Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos continúen empleando la palabra jurisdicción en su res- tringido significado etimológico, esto es, como limitada a indicar solamente la actividad de juzgar, que la mis- ma agota en la fase de cognición (19), el uso común,
seguido también por el nuevo Código, emplea tal pala- bra en sentido más amplio que el originario, compren- diendo en ella no sólo la declaración de certeza, sino también la ejecución forzada; en este sentido se emplea aquí tal expresión (20).
La función jurisdiccional comprende, pues, en el sistema de la legalidad no sólo la actividad que el Es- tado realiza para aplicar la normal general y abstracta, ya existente, al caso concreto y para poner en claro el mandato individualizado que de ella nace, sino también la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea prácticamente ob- servado (en sí mismo, o en el precepto sancionatorio que toma su puesto), también en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerlo corresponder a la volun- tad de la ley.
Puede parecer que, desde el punto de vista filosó- fico, entre la actividad de cognición que conduce a la
(1U) Véase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes.
i20) También el C. c., libro De la tutela de los derechos,
comprende la ejecución forzada bajo el concepto de tutela
jurisdiccional, y considera la función ejecutiva como actividad jurisdiccional: arts. 2907 y sigtes.
declaración de certeza del mandato individualizado, y la actividad de ejecución forzada, que traduce este man- dato en modificaciones prácticas del mundo exterior, exista una cierta diferencia: el juez, para llegar a la declaración de certeza, debe, sobre todo, ejercer una actividad de historiador y de lógico, debe conocer más bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para él, como se ha dicho, objeto de estudio más que regla de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar, poniendo en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho contra los rea- cios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como el obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdicción re- unidos por la unidad del fin, de modo que el primero no es pura contemplación, sino que se puede considerar como preparación del segundo, y éste, viceversa, como
continuación del primero. El fin último de la jurisdic- dicción y de ción en toda manifestación suya es el de la observancia
práctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez en el proceso de cognición no vale como enunciación de verdad teórica, sino como proclamación práctica de un mandato que debe ser obedecido; y si tal proclama- ción no basta a hacer que el mandato sea prácticamente observado, quiere decir que la fase de cognición no ha bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquella observancia del derecho que la simple declaración de certeza no ha logrado obtener.
La declaración de certeza aparece, pues —en todos aquellos casos en que la misma no basta para obtener, por la sola virtud de la proclamación de autoridad en ella contenida, la observancia del derecho— como pre- misa y como condición para poder pasar, en la fase de ejecución, al empleo práctico de la fuerza. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente simbólica-
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mente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado realiza a través de la juris- dicción, no se agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es nece- sario que, detrás de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del eje- cutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia,
iies deacert£ Es, por consiguiente, interesante aclarar el modo en
das^e ejecu'^116 se encuentran y se sueldan entre sí, a mitad del
ción forzada recorrido, en el camino de la jurisdicción, estos dos mo-
mentos de la declaración de certeza y de la ejecución. Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar los fines de la jurisdicción, no es necesario que a toda de- claración de certeza siga la ejecución forzada. Al pasar revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional, he- mos visto que la declaración de certeza que se puede obtener a través de una decisión del juez, puede servir para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos (§ 15), la declaración de certeza tiene por objeto la ya realizada transgresión del precepto primario, y la consiguiente entrada en vigor del precepto sancionatorio determi- nante de los medios prácticos que el Estado se compro- mete a poner en práctica para restablecer la observan- cia del derecho, en otros casos, la declaración de certeza tiene por objeto el precepto primario no transgredido todavía, pero incierto (§ 16), o bien la existencia de las condiciones jurídicas exigidas a fin de que el Estado pueda ordenar un cierto cambio jurídico (§ 17). En estos dos últimos casos la garantía jurisdiccional es completa y se agota en la decisión: basta la decisión para garan- tizar la observancia del derecho, o sea, en el primer caso, para vencer la falta de certeza del precepto pri- mario que constituía ya ella misma un peligro de trans- gresión, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio jurídico que la ley conecta a la verificación de las con-
diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso, en cambio, como ya se ha dicho, la decisión, la llamada "condena", no basta ella sola (salvo que el obligado, para evitar la sanción con que la misma le amenaza, se determine, sin más, a cumplir voluntariamente la obli- gación declarada cierta en la condena) para alcanzar los fines de la jurisdicción, y hay necesidad, a fin de que la observancia del derecho quede restablecida, de
una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual la con- ** c°n d o n a
y la ejecución dena, que mira al futuro, es, por decirlo así, el anuncio forzada, y la legitimación (fll).
Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe se- guir a la condena a fin de que la sanción individualizada en la decisión pueda ser prácticamente puesta en obra en el mundo sensible, es la ejecución forzada: empleo por parte del Estado de la fuerza física, para traducir en realidad el mandato declarado cierto por medio de la decisión.
Todas las garantías jurisdiccionales de que se ha hablado hasta ahora tienen este carácter común: que las mismas producen efectos en la esfera jurídica del individuo independientemente, y aun contra su volun-
tad. Mientras —en tanto que se permanece en el campo del derecho sustancial— la voluntad de cada individuo es soberana en la propia esfera jurídica (§ 12), la acti- vidad jurisdiccional, en sus diversas formas, ejerce so- bre el individuo una sujeción, en cuanto determina, por razón de autoridad, una invasión en la esfera jurídica individual y una modificación de ésta, obtenida sin te- ner en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero esta invasión de la esfera jurídica individual y esta co- rrespondiente sujeción, del individuo, es más o menos grave y penetrante según los casos: cuando la garantía (A) REDENTI, Profili, pág. 7 8 . "Las providencias de con-
dena. .. están provistas por la ley de una autoridad particula- rísima, que podríamos llamar de legitimación para la ejecución".
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consiste en la simple declaración de certeza (§ 16), el único efecto jurídico que de ello se hace sentir en la esfera jurídica individual es la sujeción a la cosa juz-
gada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto de- clarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad de poner en discusión la declaración de certeza (la sen- tencia de declaración de mera certeza que declara exis- tente el derecho de mi acreedor, no modifica mi esfera jurídica, porque mi obligación existía aún antes de la declaración de certeza; pero introduce en la misma, con
respecto a aquella relación jurídica, un elemento de certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de ahora en adelante, un nuevo límite puesto a mi liber- tad); cuando la garantía consiste en la declaración de certeza con finalidad constitutiva, la sujeción no está limitada a la certeza jurídica derivada del fallo, sino que se extiende también al cambio jurídico ordenado por la decisión, el cual introduce así en la esfera jurí- dica del individuo, una modificación a la que la volun- tad del individuo no puede ni resistir ni sustraerse (el pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la esfera jurídica del cónyuge, en cuanto, al extinguir la relación matrimonial, hace desaparecer, independiente- mente de su voluntad, todos los derechos y los deberes a ella inherentes); cuando, en cambio, la garantía juris- diccional consiste en la ejecución forzada, el condenado se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no sólo a la certeza jurídica derivada del fallo, no sólo a los cambios jurídicos que los órganos ejecutivos ordenarán en conformidad con la condena, sino también a la fuer-
za física, que podrá ser puesta en práctica, por los órga- nos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus bienes. Veremos oportunamente cómo la actividad eje- cutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con independencia de la vo-
luntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamen-
te acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apre-
mio contenido en la pignoración, art. 492; el deudor pier- ART. 492. de la propiedad en virtud de la providencia por la que
el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudi- catario del bien expropiado, art. 586; etcétera); pero, sin
embargo, el carácter esencial de la ejecución forzada es ART- 586*
precisamente éste: que los cambios jurídicos que la mis- ma produce sobre la esfera jurídica del deudor no que- dan nunca limitados al mundo jurídico, sino que están siempre precedidos, acompañados o seguidos de variacio- nes en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas o de personas para efectuar los cuales pueda resultar indispensable el uso de la fuerza física. Para llevar a cabo la pignoración, el oficial judicial puede proceder, aún contra la voluntad del deudor, a la apertura de puertas o escondrijos; puede, para vencer la resistencia opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asis-
tencia de la fuerza pública (art. 513). La venta judicial ART* 513-
de los bienes lleva necesariamente a la desposesión ma- terial del deudor expropiado, y a poner en posesión al adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza
(art. 608); la distribución entre los acreedores de las su- ART* 608'
mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a un traslado material de dinero; y así sucesivamente.
De esta manera, mientras las decisiones pronuncia- das con finalidad de simple declaración de certeza o con
finalidad constitutiva agotan la función jurisdiccional y cierran el proceso, la decisión de condena cierra la fase de cognición, pero abre la de ejecución forzada. La coac- ción no puede ser puesta en práctica, sino en cuanto «xista una declaración de certeza que la autorice (título
ejecutivo); y la forma normal y típica de título ejecu-
tivo está constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474. sentencias de condena. A través de la condena, con la
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cual el juez autoriza a los órganos ejecutivos para que apliquen la coacción, se opera la que puede denominar* se la conversión de la obligación en sujeción a la fuer-
za física: antes de la condena, el destinatario del pre- cepto jurídico, era un obligado, a la activa y voluntaria colaboración del cual estaba confiado el cumplimiento de la obligación y, por consiguiente, la observancia del derecho; después de la condena, el mismo se convierte ooamo°nutuioen un subiectus, pasivamente expuesto a la fuerza, la
ejecutivo, voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Es- tado pone en obra, contra él, sin tener para nada en cuenta su autonomía y la intangibilidad de su esfera jurídica.
Hay otros casos en que nuestro ordenamiento per- i mite al Estado introducirse coactivamente en la esfera jurídica del individuo y suprimirle, en interés público, el poder de disposición normalmente reconocido a su voluntad (se puede pensar, por ejemplo, en la expro- piación por utilidad pública, o en la requisición de los bienes privados en tiempos de guerra: véanse arts. 834, 835, 838, 865 C. c.); pero la ejecución forzada jurisdic- cional se distingue de todas las otras intervenciones caracteres de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto
la ejecución '
forzada juris- en ella la puesta en práctica de la coacción está dirigida
dlccional. xr tr o
al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien en un primer tiempo estaba obligado a observarla. Cuan- do el Estado expropia un campo mío porque quiere ha- cer pasar por él la vía del ferrocarril que sirve al inte- rés público, las medidas coercitivas que el Estado ejerce sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, una reacción contra una inobservancia del derecho cometida por mí con anterioridad. Este es, por el contrario, el carácter típico de la ejecución forzada jurisdiccional: que los actos realizados por el órgano ejecutivo sobre la esfera jurídica ajena, están dirigidos a alcanzar aque-
líos mismos fines prácticos que habrían sido alcanzados si la voluntad del individuo titular de aquella esfera jurídica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues, en la actividad ejecutiva, una directa participación prác- tica de los órganos ejecutivos en el desarrollo y en la creación de nuevas relaciones jurídicas, bien diversas de la destacada construcción histórica de las relaciones jurídicas ya existentes, que es propia de la fase de cog- nición; pero el nexo que une estos dos momentos de la jurisdicción está determinado por la unidad del fin: el juez indaga sobre las relaciones jurídicas ajenas para obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya ocurridas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurídi- cas ajenas, para eliminar prácticamente las consecuen- cias de tales transgresiones.