A esta etapa se llega en el proceso civil cuando ha concluido la formulación o propuesta de los hechos por las partes, son éstas las que se encargan de llevar los hechos de la realidad al proceso a través de sus afirmaciones y los medios de prueba, esto en doctrina se conoce como la etapa de traslación. 49
El actor se encarga de afirmar los hechos que sustentan su pretensión, por su parte, el demandado contradice estos hechos sustentando su defensa, de esta actividad nacen los llamados hechos controvertidos (los que nacen del trabajo comparativo que hace el juez a raíz de los hechos postulados por las partes). Hechos que se contraponen, que no coinciden que son contrarios entre sí a partir de la actividad de las partes. A esta etapa la doctrina le llama fase de comparación.
Esta actividad jurisdiccional se relaciona con la tarea que ejerce el órgano jurisdiccional para depurar, para filtrar, para discriminar a partir de la actividad de las partes los hechos que son necesarios para
47 Silguero Estagnan, Joaquín. Op. Citada. Pág. 132.
48 Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Traducción Alcalá-Zamora y Castillo. Editorial Ediciones Arayú. Buenos Aires. Pág.
13.
49 Sostiene Nieva Fenoll que Serra Dominguez distingue entre el periodo de conversión y el periodo de comparación. El
primero de los dos se dividiría en la fase de traslación y la fase de fijación. En la primera de dichas fases, a través de los medios de prueba, se trasladarían los hechos de la realidad al proceso, para que el juez pueda considerarlos. En la segunda, el juez valoraría el resultado de los medios de prueba a través de las máximas de experiencia. Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Editorial Marcial Pons. Madrid 2010. Pág. 27.
229 resolver la controversia, fijándolos;50 es decir, determinándolos, estableciéndolos, para proceder luego a
verificar a partir de la prueba la verdad o falsedad de aquellas afirmaciones. En esta etapa de comprobación o verificación el juez a través de la apreciación o valoración de estos hechos es que define sobre aquellos que aparecen probados y aquellos que no.
Por ello es que se entiende que en ambas etapas se hace fijación de hechos: en la primera el juez se encarga de fijar los hechos a partir de la información proporcionada por las partes, extrayendo los hechos controvertidos (con la cual esta es una forma concreta de fijar hechos sujetos a prueba) y en la segunda el juez fija los hechos que a partir de las afirmaciones de las partes aparecen probados o no, en esta segunda etapa el juez valora la prueba y extrae las conclusiones que lo llevan a resolver la litis (fija hechos probado o no probados).
6.1 Fijación de los hechos en el proceso
Ya hemos señalado, en el proceso aparecen sólo los hechos afirmados por las partes, los cuales no necesariamente son el reflejo de lo que ocurrió en la realidad (porque pueden estar contaminados, tergiversados, recortados, formulados a conveniencia, etc.), es decir, que con estos hechos el juez debe buscar la verdad. Por tanto, la verdad en el proceso se encuentra con los hechos afirmados o negándolos y no con otros que sean extraños a estas afirmaciones o negaciones.
Por lo cual, cuando el juez hace la tarea de fijación de los hechos debe realizarlo a partir de la afirmaciones efectuadas por las partes sobre estos hechos, para luego contrastarlos con el material probatorio. Se trata de una tarea “selección de hechos”, pero de una selección de hechos impuestos por la ley, no de cualquier hecho sino aquellos considerados en la norma jurídica. Discriminando aquellos hechos que fueron postulados de la forma más conveniente al interés de las partes.
En la fase de fijación –sostiene Guash- el juez aprecia las afirmaciones instrumentales. La constatación y calificación jurídica de los hechos probados implica necesariamente la apreciación de la prueba. El órgano jurisdiccional se enfrenta con un complejo conjunto de afirmaciones instrumentales que para apoyar sus afirmaciones iniciales se aporte de manera interesada. Se trata por tanto, de destilar esas afirmaciones y de fijas su contenido. 51
El juez antes de resolver un proceso debe necesariamente delimitar el elemento fáctico del proceso. Esto significa establecer o fijar los hechos que le servirán de base para resolver la litis. Esta fijación de hechos aportados por las partes llevan al juez a estructurar un conjunto de hipótesis sobre la verdad o falsedad de los hechos que son jurídicamente relevantes, las cuales se podrán contrastar con el desarrollo de la segunda etapa, es decir, con la apreciación o valoración de la prueba de estos hechos.
Los hechos que sirvan de base para la decisión deben nacer de la propuesta y actuación de la prueba aportada por las partes, las cuales pueden “permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los hechos del caso” (Jordi Ferrer).
50 “(…) de los fundamentos del recurso resulta que la impugnante, en esencia no denuncia la ilegalidad de la decisión, sino lo
que pretende es cuestionar los hechos establecidos en el proceso con relación al tiempo de separación de hecho que ha mediado entre las partes del proceso y la actividad probatoria desplegada en las instancias de mérito, propósito, que como se ha sostenido este Colegiado en reiteradas ocasiones, resulta contrario a la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casación”. Casación No. 4131-2008-Lima, publicada el 30 de junio de 2010.
230 Los hechos que debe fijar son necesariamente los hechos principales o de calificación jurídica52 (no los
hechos en bruto ni los hechos secundarios), es decir, aquellos que se encuentran configurados como supuestos de hecho de la norma que solucionará el caso. Si esta calificación jurídica no la proponen las partes (fundamentación jurídica) “le corresponde al juez establecer cuáles son los hechos jurídicos que deben ser probados con base en una hipótesis o propuesta de subsunción de los hechos en las normas que parecen ser aplicables al caso concreto”. 53
¿De dónde debe extraer el juez los hechos que le servirán de base para resolver el caso? Podremos decir que éstos en definitiva aparecen de los aportados por las partes, los que se contraponen con el contradictorio54 y del resultado de la actividad probatoria.
Entonces, tenemos que primero se fijan los hechos controvertidos y los aceptados o admitidos. Los que serán objeto de prueba son los primeros; se procede a actuar el material de prueba admitido que se relacione con el objeto del proceso, luego se valoran o aprecian las pruebas, aquí viene otra etapa de fijación de hechos, pero no lo que se serán objeto de prueba, sino que aparecen los hechos probados y los no probados. Vendrá luego la calificación jurídica de estos hechos.
Por lo cual decimos a priori que hay dos momentos en los que se fijan hechos: la primera: al contrastar los hechos postulados por las partes en la etapa de iniciación (hechos controvertidos con calificación jurídica) y la segunda al momento de valorar las pruebas (los hechos probados o no probados).
El juez tiene el trabajo de identificar la norma procesal cuya aplicación se pide (en su defecto elegir la norma que considere aplicable: iura novit curia) 55, extraer de ella o de ellas si fueran varias, el supuesto de hecho
contenido para saber con precisión qué hechos aparecen regulados de forma hipotética y comprobar si éstos se han producido al interior del proceso.
Los hechos en el expediente los vamos a encontrar en la iniciación del proceso, estos estarán contenidos en el conjunto de afirmaciones efectuadas por las partes en la demanda y contestación, los cuales requieren ser canalizados adecuadamente para que lleguen a conocimiento del juez. Aunque no todos serán considerados por el juez, sólo aquellos que tienen calificación jurídica.
52 Al referirse Guash a esta etapa de la actividad probatoria señala que a través de la fijación de los elementos fácticos, la
norma jurídica se va moldeando al caso concreto. El juicio de hecho revela ya un trabajo de discriminación y selección por parte del órgano jurisdiccional sobre los diferentes elementos alegados que reducen progresivamente el campo de la hipótesis legal aplicable hasta la decisión. Guash Fernández, Sergi. Op. citada. Pág. 255.
53 Taruffo, Michele. La motivación de la sentencia civil. Editado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
México 2006. Pág. 220.
54 Según la opinión de Taruffo el contradictorio tiene una doble naturaleza; de un lado constituye justamente una
especificación operativa de la garantía fundamental de la defensa, puesto que a través del contradictorio que las partes pueden desarrollar sus argumentaciones y sus actividades defensivas a lo largo de todo el proceso. Del otro lado, y en lo que tiene que ver con la determinación de los hechos sobre la base de las pruebas, constituye también una necesaria regla de método: es mediante la dialéctica continua de las partes que se lleva a cabo con deducciones y contradeducciones probatorias, y con la participación activa en la práctica de la prueba, un procedimiento de trial and error idóneo para asegurar un grado elevado de racionalidad y de control intersubjetivo en la formación y adquisición de los elementos que servirán al juez para fundar su decisión sobre los hechos. Taruffo, Michele. Páginas sobre justicia civil. Editorial Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2009. Pág. 270.
55 El órgano jurisdiccional no se halla encorsetado al fundamenta jurídicamente su sentencia, por las normas cuyos supuestos
fácticos coincidan con el que las partes introdujeron en sus alegaciones. No rige en este ámbito el principio de que el órgano debe fallar secundm allegata et probata o sea aquel que, por regla, resulta vinculado por los hechos cuya aportación hicieron las partes, por lo que se impone distinguir la pretensión-oposición –cuestión litigiosa- con una simple alegación o argumento jurídico, que exponen las partes para fundamentarla. Esta distinción resulta trascendente para advertir si el tribunal prescinde en la respuesta decisoria de una u otra, para verificar la congruencia. Enderle, Guillermo Jorge. Op. Citada. Pág 238.
231 De los medios y fuentes de prueba aportados al proceso se podrá comprobar si los hechos (con calificación jurídica) 56 del proceso que se relacionan con el supuesto de hecho de la norma se encuentran probados o
no, de ello dependerá el resultado final del proceso.
Esta actividad del juez se ha identificado –también- con la doctrina del silogismo jurídico que propone en la premisa menor los hechos, que es el elemento fáctico para realizar el trabajo deductivo.
Para Gascón Abellán la premisa menor o “premisa fáctica” establece que un supuesto de hecho concreto constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica. Esta premisa fáctica no es un simple enunciado descriptivo de un acontecimiento. Es el resultado de una operación judicial mediante la cual se califican unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del supuesto de hecho abstracto en que se han de subsumir; y esa operación de calificación jurídica de los hechos tiene naturaleza normativa. 57
La premisa menor del silogismo judicial (identificada con la denominada questio facti) -sostiene Ezquiaga- consiste en una afirmación acerca de la existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica consideraba aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con la questio iuris). Por tanto, su fijación suele considerar un simple problema de prueba, de comprobación de la existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida ésta se trataría únicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica seleccionada como premisa mayor del silogismo. Sin embargo, la presencia del Derecho en la determinación de los hechos del caso es muy importante. Además el supuesto de hecho normativo condiciona los hechos jurídicamente relevantes, es decir, su calificación jurídica. 58
No debemos perder de vista en esta parte del trabajo que resolver los casos judiciales con simples silogismos tiene sus reparos en la doctrina, por lo cual, comprendemos que no es la única forma para hacerlo. Por ello se dice que sirve para resolver casos fáciles, ya que en los difíciles el silogismo simplemente no es suficiente para resolver por lo que se debe hacer uso de otros mecanismos como interpretación, ponderación, entre otros. Lo que buscamos con esta referencia es identificar en que etapa y cómo el juez fija los hechos.
Entonces, se entiende por fijación de hecho a la actividad que realiza el juez para identificar los hechos que servirán de base para la solución del caso a partir de la elección de la norma jurídica que resolverá el litigio, tiene como propósito aislar los hechos controvertidos con calificación jurídica (separándolos de los hechos puros) que se relacionan con la norma jurídica que debe resolver el conflicto. Luego vendrá la actividad de prueba, concretamente la admisión, actuación y valoración de la prueba, en esta última etapa aparece la valoración de estos hechos a la luz de la prueba aportada al proceso de forma regular, esta tarea ayuda a determinar si los hechos primarios, considerados como supuestos de hecho de forma abstracta en la norma jurídica se encuentran probados o no,59 para luego encasillarlos en determinada norma jurídica en el que
aparecen descritos de forma abstracta (subsunción). 60
56 Expresa Taruffo que ante todo cabe señalar que muchos de los juicios de valor que se quieren aplicar en la verificación del
hecho tiene que ver, en realidad, con la calificación jurídica del hecho mismo, es decir, con la fase en la cual el juez extrapola el hecho a la previsión de las normas que pretende aplicar. Agrega que la calificación jurídica de los hechos de la causa dentro de un determinado modelo de decisión constituye, por lo tanto, el resultado de un complejo procedimiento de decisión que, mediante transformaciones orientadas dialécticamente de las proposiciones de hecho y de los criterios normativos de juicio, llega a establecer una especie de correspondencia semántica entre la situación de hechos concreta y una de las situaciones abstractas que resultan de la interpretación de las normas. Taruffo, Michele. La motivación. Op. Citada. Pág. 222 y 229..
57 Gascón Abellán, Marina. Op. Citada. Pág. 45-46. 58 Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pág. 78.
59 “(…) por tal razón, la corte suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera
equivocada los hechos por valoración equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciación del a prueba sin que
232 Lo que es materia de prueba son los hechos afirmados por las partes nunca las normas jurídicas (aunque estén relacionados directamente), de allí la importancia de que el juez fije adecuadamente los hechos. Montesano nos brinda la secuencia de los actos que se deben realizar en esta actividad: i) una vez admitidas la demanda y contestación el juez cuenta con afirmaciones de las partes respecto de hechos. En un primer momento el juez valora esas afirmaciones y fija los hechos que no necesitan medios de prueba, y lo que sí necesitan medios de prueba; ii) hay que probar los hechos pertinentes que sean controvertidos. Quedarán fuera de la prueba los hechos notorios. Para fijar los hechos a probar el juez trabaja con las afirmaciones de las partes, interpretándolas; iii) fijados los hechos a probar se admiten todos o algunos de los medios de prueba propuestos por las partes. Producida la prueba el juez la valora, para determinar la veracidad de la misma y fija los hechos que entiende que quedaron probados; iv) una vez que el juez fijó los hechos, interpreta el derecho y se lo aplica a los hechos asignándoles una consecuencia jurídica. 61
6.2 Interpretación y apreciación de los hechos en el proceso
La actividad del juez no sólo consiste en fijar los hechos, los cuales una vez fijados pueden ser declarados probados o no (con la actividad de valoración de la prueba), además pueden ser interpretados de una u otra forma por el juez. Con lo cual tenemos que el trabajo probatorio del juez consiste también en interpretar los hechos objeto de valoración a partir de la prueba.62
La interpretación y apreciación de los hechos es la actividad que realiza el juez, el primero para darles un sentido determinado a los hechos del proceso a partir de la prueba (declaración de parte, testigos, pericias, documentos, etc.) y con esta interpretación hacer una valoración de los mismos para
judicial probatoria. No es que esta suprema sala se haya arrogado un derecho que no le corresponde pues conforme a lo precisado en los considerandos precedentes y siguiendo en este razonamiento a Morello, la Corte Suprema en sede casatoria puede en
contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mérito al pretender buscar una solución jurídica al caso
concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entrañan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar
los hechos”. Casación 515-2008-Cajamarca.
60 La operación procesal y decisional en la que más claramente se pone de manifiesto la interrelación entre los hechos del
caso y el supuesto de hecho normativos es la “calificación jurídica” de los primeros, en definitiva su subsunción en una norma jurídica. Esta operación consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo. A primera vista puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretación de la disposición seleccionada) esa operación es meramente mecánica. Y es cierto que el nudo de la cuestión está compuesto por la fijación de las premisas del silogismo decisional, pero también cabe realizar algunas consideraciones acerca de su puesta en conexión. Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pág. 71
61 Montesano, Luis. “límites de la posible configuración de un recurso ante los Tribunales Supremos”. En el recurso de
casación civil. José Bonet (Director) y José Martín Pastor (coordinador). Editorial Aranzadi y Thomson Reuters. Navarra 2010. Pág. 284.
62 La interpretación consiste en asignar el verdadero sentido y alcance a la prueba (interpretación histórica) o al derecho
aplicable (interpretación jurídica). Se trata por medio de la interpretación histórica de llegar a entender lo que el testigo afirmó, lo que dice el dictamen pericial, lo que del documento se deduce. A través de la interpretación jurídica se intenta comprender que dispone el derecho aplicable. Agrega cuando un testigo afirma al juez que vio un cierto hecho desenvolverse de determinada manera, al juez le pueden surgir dudas por dos motivos: a) por no haber comprendido qué cosa el testigo ha querido decir en su declaración; b) por no tener la certeza de que el juicio subjetivo del testigo se corresponda con la real existencia objetiva del hecho a juzgar. Para resolver estas dos incertezas el juez interpreta y valora la prueba. Por la primera el juez establece qué dijo respecto de los hechos el testigo. Por la segunda determina si las afirmaciones (ya interpretadas) se corresponden con la realidad de los hechos. Es decir, por la