Jorge A. PéREZ lÓPEZ[*]
Introducción
Uno de los temas que produce mayores discusiones doctrinarias en la dogmá- tica penal contemporánea es el del consentimiento del titular del bien jurídi- co. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 10 del artículo 20 de nues- tro Código Penal como una causa de exención de responsabilidad penal[1]. En la exposición de motivos de este cuerpo de leyes se afirma lo siguiente: “La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un de- lito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajusta- do por las partes en el área del derecho privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el proyecto de la comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular del bien jurídico”.
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre dis- posición –sujeto pasivo–. En estos casos la norma cede, como consecuencia de la renuncia del titular del bien jurídico amenazado, a la protección jurídi- ca. Esto se debe a que el Derecho Penal al momento de brindar protección a los bienes jurídicos, tiene que tener en cuenta la autonomía del individuo para determinar si se ha producido o no la lesión de un derecho.
[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestría en ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres.
[1] El artículo 20, inciso 10 del Código Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien “actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”.
La lesión de un bien jurídico supone el daño o puesta en peligro del objeto del delito (bien mueble o inmueble, en caso de daños a la propiedad; cuerpo humano, en relación con las lesiones, por ejemplo) y la restricción de la vo- luntad del titular de disponer o conservar a este concretado en el objeto del delito.
Si el dominio del titular sobre el bien jurídico no es violado, la agresión no es penalmente relevante. Esto significa que el acto no es típico, porque la lesión o la puesta en peligro de aquel (y no del objeto material del de- lito) no adquiere la relevancia penal de la lesión o del peligro considera- do en el tipo legal, por no afectar el dominio de quien lo ejerce; por ejem- plo, cuando el propietario de un bien (mueble o inmueble) consiente que este sea dañado o destruido, no se realiza el tipo legal de daños (artículo 205 del código Penal) porque el bien jurídico patrimonio, a pesar de que el objeto haya sido destruido, no ha sido atacado. La destrucción de la cosa, consentida por el propietario, constituye una manifestación del libre ejercicio de su capacidad de disposición. El objeto de disposición y la fa- cultad de disponer libremente de él, constituyen aspectos en simbiosis del bien jurídico[2].
En casos cotidianos como el corte de pelo por el peluquero, la puesta de una inyección por un enfermero, la poda de plantas por un jardinero, el consenti- miento del titular de los bienes integridad corporal, salud y patrimonio, res- pectivamente, hace desaparecer tanto el valor negativo del resultado, como de la acción. Así, el agente no actúa con la intención de ocasionar un resultado perjudicial. Mediante su obrar satisface una manifestación de la personalidad del interesado[3]. Admitir el criterio opuesto implicaría aceptar una concep- ción paternalista excesiva que haría del Estado el árbitro supremo de lo que conviene a la persona, aun en contra de ella misma.
Dos cuestiones fundamentales delimitan el problema que se plantea en torno al consentimiento del titular del bien jurídico en el Derecho Penal. En primer lugar, este va referido siempre a la conducta “de otro” distinto del titular del bien jurídico que consiente y, en segundo lugar, como elemento intrínseco, el que emite el consentimiento debe tener “poder” para consentir. Sin embargo, esta potestad puede faltar por dos circunstancias distintas, bien porque la conformidad se refiera a una clase de actos respecto de los cuales a los ciudadanos en general el ordenamiento jurídico no les reconoce la facultad de
[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 490.
disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de interés en la de- fensa del bien jurídico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el indivi- duo ejercita su interés consintiendo determinadas acciones que, objetivamen- te, han sido consideradas dañosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de es- tos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condicio- nes, que el autor realice una conducta que de otro modo constituiría delito.
I. Naturaleza jurídica del consentimiento
En la doctrina nacional no existe uniformidad respecto a la teoría que se sigue, a la naturaleza jurídica del consentimiento. En la doctrina extranjera “exis- te un posicionamiento bastante equilibrado entre las tesis dualistas o de di-
ferenciación (que es la tradicional) y la unitaria, monista o de la unifica- ción. Es decir, entre quienes afirman que el consentimiento eficaz puede ser,
según los casos, causa de atipicidad o de justificación y quienes entien- den que solo puede ser causa de atipicidad”[5]. La atipicidad se corresponde- ría con los denominados casos de “acuerdo” o “conformidad” (institución de la que trataremos más adelante), y la justificación con los de “consentimien- to” en sentido estricto. Por su parte, y en sentido opuesto, para la teoría uni- taria no tendría relevancia tal diferenciación y se centraría exclusivamente en el consentimiento[6].