1. las funciones del principio de legalidad en el derecho positivo
penal: la función “virtual” de la Parte General y la función “real”
de la Parte Especial
En Derecho Penal alemán el Derecho consuetudinario surge normalmente por el uso judicial continuado, y a primera impresión pareciera que no tendría espacio en el Derecho Penal desde que este es dominado por la lex scripta. “Sin embargo, –anota Jescheck– todavía el Derecho consuetudinario goza de una cierta impor- tancia en el Derecho Penal. Su ámbito de aplicación es, por un lado, precisamen- te la Parte General, porque ante la parcial codificación de las teorías generales, el Derecho consuetudinario tiene que completar lagunas, funcionando en reali- dad como una forma de interpretación consuetudinariamente reconocida. Por otro lado, también tiene eficacia el Derecho consuetudinario en la Parte Especial siem- pre que beneficie al ciudadano, derogando (desuetudo), atenuando o limitando por la costumbre los tipos penales”[81].
Así, el Código Penal alemán del Reich de 1871 en lo que se refiere a la Parte General casi no encontraba demasiadas regulaciones expresas de todas las ins- tituciones generales del hecho punible, situación que ha permitido a la ciencia y a la jurisprudencia un amplio margen para el desarrollo de la dogmática jurí- dico-penal. Esta situación, por ejemplo, permite que en el actual código Penal alemán de 1975, en su Parte General, encuentre regulaciones en detalle de casi todas las reglas generales, y era lógico pensar que a esa fecha (1975) la cien- cia y jurisprudencia penal hayan alcanzado un alto grado de desarrollo. Situa- ción que puede ser criticada porque deja la discusión “atrapada” en el lengua- je de la ley.
Por tal motivo, decir que el principio de legalidad cumple en igual dimensión en las reglas generales de la imputación con los respectivos tipos penales de la Parte Especial es un error. Así, no debería dejar duda el hecho de que si no se tiene regulada la omisión impropia en la Parte General y se pretende apli- car a tipos delictivos de la Parte Especial, es evidente que esa aplicación sería inconstitucional. Pero no así, si es a la inversa, es decir, si se regula –aunque sea “mínimamente”– en la Parte General la omisión impropia. Me explico:
[81] JEScHEcK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traducción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.
el principio de legalidad material cumple, dentro del Derecho positivo penal, dos funciones complementarias, aparentemente opuestas:
● En la Parte General, el principio de legalidad cumple una función vir- tual, en la medida que no se necesita una reglamentación detallista de todas aquellas reglas generales para la imputación delictiva. Aquí la discrecionalidad judicial, pero fundamentado en la dogmática ju- rídico-penal juega un papel preponderante en relación a la legali- dad penal (por ej. la accesoriedad en la participación criminal es una construcción netamente dogmática y no necesariamente legal). Se podría decir que aquí la discrecionalidad judicial es la que constitu- ye la “fuente creadora” de la legalidad penal. La Parte General regu- la “instituciones” aplicables a todos los delitos. ¿constituye infrac- ción al principio de legalidad el hecho de que no se regula una deter- minada categoría dogmática en la Parte General? No, porque en esta situación entraría la función de la dogmática jurídico-penal que sería aquel soporte de conocimiento especializado que se necesita para re- gular determinados casos, donde la legalidad de la Parte General no ha llegado. A todo esto lo que pasa es que la dogmática jurídico-pe- nal no es sinónimo del Derecho positivo[82]. Los problemas que hoy en día se presentan al interior del delito de comisión por omisión y su elemento posición de garante es como consecuencia de aquel resul- tado de estrecho entendimiento del Derecho en general, que se aferra al positivismo jurídico[83].
[82] Así, cREUS, carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmática se designa aquella exposición del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurídicas. A mi entender la confusión viene porque la dogmática en la Francia de Napoleón, se llamaba la escuela
de la exégesis, caracterizada por considerar que la legislación como la única que legitima el Derecho.
como dice nInO, carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335 las teorías dogmáticas cumplen la función más importante de permitir la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teoría dogmática más refinada y desarrollada es quizá la “teoría general del delito” en el ámbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a través de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad”. En: DOnnA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires: “La solución a la problemática solo se podrá alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios y se construya un marco teórico-jurídico en el que sean partícipes todas aquellas disciplinas sociales (por ejemplo la Sociología del Derecho y la Antropología), de manera que las herramientas del Derecho sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta forma se alcanzarán las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmática penal actual, sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimación y validez, y a una fundación eminentemente normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurídicos de una sociedad”.
Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputación objetiva un campo fértil para desa- rrollar sus teorías jurídicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solución correcta de
Sancinetti ha dicho “(...) de qué depende que una regla de Derecho positivo que regule la dogmática del hecho punible sea lamentada como una infeliz atadura de la filosofía práctica a las palabras de la ley o que, en cambio, sea recibida con beneplácito como un valor re- querido por la seguridad jurídica”[84]. Las reglas generales del he- cho punible de cualquier Código Penal están dominadas en alto gra- do por la doctrina judicial y la dogmática penal. La regulación legal al respecto opera aquí en segundo grado. Es decir, como es sabido, la Parte General comprende tres grandes aspectos: la teoría general de la ley penal, la teoría general de la pena criminal, y la teoría gene- ral del hecho punible. Lo que aquí estamos diciendo es que la vigen- cia virtual del principio de legalidad está referida fundamentalmen- te a la teoría del delito. En este sentido, coincido con Sancinetti que los códigos Penales en su Parte General deben contener algunas dis- posiciones estrictamente indispensables para la operatividad judicial, a modo de un “estándar mínimo” para que la pena pueda ser la reac- ción justa al ilícito culpable. Esto es, normas sobre el ámbito de va- lidez del Derecho Penal, normas sobre los presupuestos generales de penalidad y las normas sobre las consecuencias jurídicas del hecho punible. Esta opción de estándar mínimo no impide que las opiniones o criterios acerca de cuál sea la solución en cada caso más justa pue- dan ser discutidas constantemente en la dogmática penal. La codifi- cación del Derecho Penal ofrece solamente una imagen aproximada de su real extensión, ya que nunca podrá ser completa.
En ese sentido, los grados de vinculación que ejercita el Derecho positivo en las elaboraciones dogmáticas de la Parte General tendrá que ser sustancialmente mínima. Cuanto más vaga sea la determina- ción legal en la teoría de la imputación, es evidente que más impor- tante será el afianzamiento sistemático de aquellas teorías (por ej. las teorías de la posición de garantía) que ha de desarrollar el juzgador, atendiendo a los puntos de apoyo en la ley. Tiene que existir un mar- gen de libertad para los operadores jurídicos para construir las diver- sas categorías y teorías explicativas, a partir de las correspondientes
un conflicto. Así, la imputación objetiva que en verdad tiene la pretensión de ser aplicada tanto en el Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar al autor de una conducta por todos los resultados que ésta cause, sino solo por los que sean consecuen- cia de la creación de un peligro jurídicamente desaprobado. La pretensión de corrección de una teoría puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurídico; se trata de postulados sin los que la interpretación de textos jurídicos sería imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al menos, una concepción de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la Parte General en los códigos Penales”. En: CDJP, nº 11, Buenos Aires, p. 95.
premisas axiológicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el mar- gen de libertad que pregonamos tendrá que moverse dentro del crite- rio y límite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrarie- dad. Es más, la dogmática penal debe construirse desde la Constitu- ción, de los Pactos Internacionales y así depurar a la legislación (có- digo Penal) de todos los vicios constitucionales que conlleva. Un parámetro que deberá tener en cuenta el juzgador es que la dogmá- tica penal debe contener o servir de “muro de contención” al poder pu- nitivo del Estado, o en todo caso, hacerlo “más” previsible. Por eso que en aquellas situaciones fácticas donde la razón impone que una con- ducta debe quedar fuera de la órbita jurídico-penal, porque en sí mis- mo no afecta la esencia del Derecho, la dogmática penal deberá con- firmar o convalidar esa conclusión. Así, cuando existen las situaciones de exclusión de responsabilidad penal y que no encuentran apoyo le- gal, debe aplicarse tal exclusión porque están conteniendo al poder pu- nitivo. Así nacieron por ejemplo, las figuras dogmáticas como el con- sentimiento de la víctima; las causas de justificación supralegales[85] (concretamente el estado de necesidad) que tampoco encuentran regu- lación en algunos códigos Penales; menos aún los criterios de imputa- ción objetiva encuentran apoyo legal: el riesgo permitido, adecuación
[85] Al respecto: JIMénEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963, pp. 208 y 209 sostiene: “Hoy nos urge que para nosotros la dogmática ha de edificarse sobre el Derecho vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca también las vivencias del pueblo en que rige”. A mi juicio este párrafo sería el gran resumen de todo lo que hasta aquí hemos visto. Es más el autor agrega que “Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de justificación, así como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la causa general de exclusión que se denomina en Alemania “no exigibilidad de otra conducta”. De este segundo párrafo de Jiménez de Asúa se puede deducir que las categorías dogmáticas –aún fuera de la ley–, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento jurídico-penal.
A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama “supralegales”: no es acertada esta denominación porque solo puede operar si se desprenden dogmáticamente, es decir, del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa así a las causas impeditivas de la aparición del factor indispensable para configuración del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresión de algo por encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema dogmático. Hecha la aclaración sugerimos seguir empleando esta terminología porque está demasiado difundida.
La enumeración expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carácter limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparición de alguno de los elementos del delito evitará su configuración, solo tratándose de las justificantes no pue- de hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o sociológico de oposición al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaración expresa hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.
social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendría el efecto de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los términos de funcionario público en los delitos contra la Administración Pública, la disposición patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia y la dogmática solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la acción, la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada interpretación de prescripciones jurídicas penales. En síntesis, el dere- cho judicial y la dogmática no solo no están excluidos, sino que son, como lo enseña la Parte General del código Penal, simplemente im- prescindibles. De ahí que Roxin haya sostenido en relación a la Parte General que “(...) lo único cierto es que menudo el legislador ha deja- do abiertos amplios campos de las teorías generales del Derecho Penal y los ha encomendado a la decisión de la jurisprudencia; en parte, las dificultades que en muchos casos se oponen a una codificación de tales materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolución científica mediante la fijación escrita de un estadio del conocimiento que después quedará superada”[87].
La jurisprudencia y la dogmática solo en determinadas áreas debe ceder ante la función de garantía de la ley penal: está prohibido crear nuevas penas y tipos como agravar las existentes[88], por esto que decía Goldschimdt que el “(...) ordenamiento normativo penal opera como un sistema formal en contra del acusado, y como un sistema material a su favor, toda vez que la integración de las nor- mas solo se admite a favor del reo”[89]. Sin embargo, existe otro gru- po de figuras dogmáticas que por razones de represión, el Derecho Penal tenía que contemplarlos en su Derecho positivo para hacer
[86] WELZEL consideró a la adecuación social como una causa de justificación consuetudinaria, (citado por: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social”. En: CDJP, nº 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIn, claus. “Observaciones sobre la adecuación social en el Derecho Penal”. Traducción de Mariana Deanasi. En:
CDJP, nº 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario puede ser de importancia mediata para la interpretación legal, sobre todo para conceptos de la Parte General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consue- tudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traducción de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit., p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus hori-
frente a la criminalidad común y económica. Así, nacieron algunas figuras como la tentativa punible, la participación punible, actio li-
bera in causa, el delito continuado y figuras más recientes como el
actuar en nombre de otro, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas y obviamente la omisión impropia. En suma, se preferirá en la Parte General de un Código Penal el esquema de un Derecho Penal “dogmatizado”, y en la Parte Especial se preferi- rá un esquema, que en la medida de lo posible, sea un Derecho Pe- nal “legalizado”.
● En la Parte Especial del Derecho Penal el principio de legalidad ma- terial cumple una función real, porque no se puede ni debe procesarse ni mucho menos sancionarse una conducta si no está previamente es- tablecida como “delito”. La función tipificadora de la Parte Especial guarda relación con la función garantística de legalidad. Esta sería la función “tradicional” del principio de legalidad pues esta debe ser de máxima taxatividad posible. La Parte Especial regula “conductas tí- picas” concretas. De manera que cualquier comentario –al menos de
lege lata– que se realice a cualquier tipo penal, debe hacerse nece-
sariamente apegado a los parámetros de la ley positiva. Aquí está la clave, a mi juicio, el porqué la doctrina argentina considera a la omi- sión impropia inconstitucional, porque al ser –la omisión impropia– un tema de la Parte Especial, dicha imputación tiene que estar “escri- ta” realmente en la ley, y su ausencia motiva obviamente una infrac- ción al principio de legalidad.