En un primer momento, lo que se entendería en los delitos de omisión impropia legalmente escritos, como analogía in malam partem, sería: “causar la muerte a otro” que no es lo mismo “que no evitar la muerte de otro”. Se interpretaría en el sentido, que la frase no típica “no evitar” estaría llenando un vacío lingüístico, integrándola jurídicamente al término típico “causar”. Entonces, a la pregunta planteada: ¿es la omisión impropia una aplicación analógica in malam partem? La respuesta sería, dependiendo de una situación; de la incorporación de la omi- sión impropia en el código o cuerpo legislativo, esto es, si está en la Parte Ge- neral o Parte Especial.
[97] ZAFFAROnI, ALAGIA, SLOKAR. Ob. cit., p. 111.
[98] BAcIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires, 1999, p. 77. [99] JIMénEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen 3, México, 1997, p. 76.
Considero que en ordenamientos jurídicos donde existe una ausencia de pre- visión legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no la deben aplicar, por más que la omisión impropia haya nacido históricamen- te como una creación jurisprudencial, y si lo hacen, constituiría una aplica- ción análoga de creación judicial. Por tal motivo, Silva Sánchez considera que la omisión impropia al no realizar los “tipos escritos” sino los tipos no escri- tos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibición de analogía in ma-
lam partem. “Pues, en efecto –dice el autor español–, el recurso a la analogía
tiene lugar, en estos casos, no en la limitación, sino precisamente en la funda- mentación de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analo- gía contra reo”[100].
En la legislación penal argentina, como dijimos, no existe una cláusula gene- ral que regule de manera específica las reglas de la equivalencia entre hacer y no hacer. También es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpre- tar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el “sentido li- teral”, con el riesgo que ello siempre representa para las garantías penales del imputado. Así las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren “escri- tas” en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni, Slokar, Alagia, “(...) ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem”[101]. En esta línea de pensamiento, sostiene Terragni, que “(...) no es posible aventurar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces defi- nir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con el pe- ligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía”[102]. En sentido contrario Quintero opina que la omisión impropia se “(...) trata de un mecanismo de interpretación, y no propiamente de una fuente de integra- ción: es hermenéutica, no analogía in malam partem, con lo que no se lesio- na el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de una omisión que ya, sistemáticamente, tiene idéntico sentido que una concre- ta acción”[103].
Sin embargo en sistemas jurídicos donde sí existe expresamente una previ- sión legal de omisión impropia, no tendría por qué cuestionarse una supues- ta aplicación análoga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguien- do la lógica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prevé su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente su aplicación a los casos concretos. Es la propia ley penal –buena o mala– la
[100] SILVA SáncHEZ. El delito de omisión... Ob. cit., p. 456. [101] ZAFFAROnI, SLOKAR y ALAGIA. Ob. cit., p. 553.
[102] TERRAGnI, Marco Antonio. El delito culposo. Ob. cit., p. 113. [103] QUInTERO, María Eloísa. Delito impropio de omisión. Ob. cit., p. 600.
que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permi- tiendo una integración similar sino una integración exclusivamente legal;[104] otra cosa es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de ca- rácter interpretativo para una mejor y correcta subsunción del caso concreto. Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayoría de códigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a través de una cláusula cita, la problemática de la analogía se encuentra focalizada de manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideración antes – siguiendo a Hirsch[105]– las opiniones divergentes que por un lado, sostenían – con diferentes fundamentos– que en la Parte General la aplicación de la ana- logía estaba totalmente vedada, ello basado en el IV del congreso Internacio- nal de Derecho Penal, de 1937, en el que se adoptó una resolución según la cual la exclusión del método analógico solo alcanzaría a los textos que con- tengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corrien- te de la opinión tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio lo básico de que la prohibición de la analogía también tiene significación para la Parte General.
Teniendo en consideración lo anterior, y si bien puede argumentarse que la prohibición o no de la analogía es un tema que se discute principalmente en el ámbito de la Parte Especial, en función al alcance y deficiencias de cada fi- gura delictiva y de su consecuencia jurídica, estimo que tal prohibición tam- bién debe aplicarse para ambas partes del Derecho Penal sustantivo: Parte General y Parte Especial. Así las cosas, en el artículo 13 del cP peruano, pri- mer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe esta- blecerse como posición de garante lo que legalmente se estatuye. En conse- cuencia, la fundamentación en relación a las teorías materiales o funciona- les que reconocen un criterio dual de deberes: “protección de un determina- do bien jurídico” o “control o vigilancia de una fuente de peligro”, o en posi- ciones mixtas, constituirían definitivamente analogías in malam partem por- que se estaría reconociendo, en principio, una asunción de responsabilidades en virtud de una evitación de resultados que no se encuentran expresamen- te tipificadas[106].
[104] HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco del derogado código Penal de 1924 decía que: “En relación con estas infracciones no es posible tam- poco suponer que se trate de una aplicación analógica de las disposiciones que regulan las infracciones comisivas. no estamos, pues, ante un caso de violación del principio de la legalidad”.
[105] HIRScH, Hans Joachim. “Causas de justificación y prohibición de la analogía”. Traducción de Esteban Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados”. En: Revista de Derecho. nº 52, Lima, 1998-1999, p. 894.