Implementation challenges

La materia hasta aquí analizada ha pivotado en torno al trabajador o pensionista como posible beneficiario de la asistencia sanitaria y por extensión, a los familiares del mismo. Es decir, el reconocimiento del derecho es intrínseco a la condición contributiva del beneficiario o sus familiares al Sistema de Seguridad Social de que se trate. Sin embargo, el derecho a la salud como derecho inherente a la persona hace que sean muchos otros los supuestos en los que, sin concurrir ese elemento contributivo, proceda el reconocimiento a la asistencia sanitaria. Se trata a continuación de destacar tales supuestos en los que la prestación cobra el carácter asistencial que, por su naturaleza y condición inherente al ser humano, se entiende debería ser a la que tendría que responder, la cual, si bien, como es de entender, juega en equilibrio con las exigencias de financiación y sostenibilidad económica de la misma.

3.1. EXTRANJEROS NO REGISTRADOS NI AUTORIZADOS COMO RESIDENTES EN ESPAÑA

Hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del RD. Ley 7/2018, el reconocimiento del derecho a este colectivo requiere analizar lo señalado en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX)30.

El artículo 12 de dicha Ley establece que los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. A este respecto, el artículo 3.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, según la redacción vigente a la fecha, determina que los extranjeros que no reúnan ninguno de los requisitos exigidos para tener la condición de asegurado, según lo previsto en el apartado 2 de dicho artículo, tendrán que ser titulares de una autorización para residir en territorio español. Los visados de residencia son enunciados en el artículo 25 bis de la LOEX, en los apartados c) y d) del mismo, remitiendo su regulación al desarrollo reglamentario previsto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril,

30_{Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en}

por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social31.

No obstante lo señalado, aún no teniéndose visado de residencia, según lo previsto en el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, tendrán derecho a la asistencia sanitaria los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, siempre que se trate de asistencia de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica así como, en los supuestos de asistencia al embarazo, parto y postparto. En el caso de extranjeros menores de dieciocho años, el derecho a la asistencia sanitaria se les reconoce en las mismas condiciones que los españoles.

Igualmente, se reconoce el derecho a asistencia médica y sanitaria adecuada, a los extranjeros ingresados en un centro de internamiento (art.62 bis 1 d) LOEX).

3.2. VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS EN PERIODO DE

RESTABLECIMIENTO Y REFLEXIÓN Y COLABORACIÓN CONTRA REDES ORGANIZADAS

Mención especial merece el supuesto de las víctimas de la trata de seres humanos. La Disposición Adicional quinta del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, reconoce el derecho a la asistencia sanitaria a las víctimas de tratas de seres humanos cuya estancia temporal en España haya sido autorizada durante el llamado período de restablecimiento y reflexión.

El análisis conjunto de lo señalado en el artículo 59 bis LOEX y de los artículos 140 a 146 del Reglamento de desarrollo, determina la posibilidad de ser beneficiario de asistencia sanitaria, al preverse la concesión de autorización de residencia en aquellos casos en los que, estimando que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, se le conceda un período de restablecimiento y reflexión. Dicho período de restablecimiento y reflexión, que tendrá una duración de, al menos, noventa días, tiene como finalidad que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. La autoridad competente podrá facilitarle a la

31_{Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley}

Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE núm. 103 de 30 de abril de 2011).

víctima la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social; otorgándole una autorización provisional hasta tanto se resuelva el procedimiento.

En términos similares, se contempla la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos de colaboración contra redes organizadas (art.59 LOEX y arts.135 a 139 del Reglamento de desarrollo). 3.3. APÁTRIDAS Y REFUGIADOS

La Disposición adicional cuarta del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, señala que los solicitantes de protección internacional cuya permanencia en España haya sido autorizada por este motivo recibirán, mientras permanezcan en esta situación, la asistencia sanitaria necesaria que incluirá los cuidados de urgencia y el tratamiento básico de las enfermedades. Dicho derecho se reconoce igualmente en los artículos 16 y 18 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria32.

En el seno de la UE, y en España como Estado miembro que es de la misma, el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril, contempla en su campo de aplicación personal a los apátridas y refugiados residentes en uno de dichos Estados Miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites. Atendiendo a la remisión efectuada por el propio Reglamento, tendrá la condición de refugiado, el definido como tal en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, firmada en Ginebra el 28 de junio de 195133 y como apátrida el definido en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, firmada en Nueva York el 28 de septiembre de 195434. Por lo que, a quienes ostenten dicha condición les será aplicable lo previsto en el apartado 1 para los nacionales de un Estado Miembro.

32_{Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección}

subsidiaria (BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009).

33

Instrumento de Adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 (BOE núm. 252 de 21 de octubre de 1978).

34_{Instrumento de adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los}

Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954 (BOE núm. 159 de 4 de julio de 1997).

Ahora bien, surge la duda de qué ocurre en aquellos casos en los que quien gozando de la condición de refugiado o apátrida en el seno de algún Estado miembro de la Unión Europea se desplaza al territorio de un Estado no miembro. Entendemos que habrá que estar a lo que al respecto señalen cada uno de los Convenios bilaterales o multilaterales que los Estados en cuestión tengan suscritos.

Por lo que a España respecta, de los Convenios analizados, el Convenio con Andorra no contempla mención expresa alguna a los apátridas o refugiados. Si bien, damos por sentado que, dado el carácter amplio de la enunciación del artículo 3 de dicho Convenio al referirse a su aplicación a “trabajadores que estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas partes contratantes así como a los miembros de sus familias y supervivientes”, el desempeño por parte del refugiado o apátrida de una actividad profesional en España y, por ende, la condición de trabajador, determinaría su inclusión en dicho ámbito subjetivo. En sentido similar al señalado, se pronuncia el Convenio con Perú. El Convenio con Chile, si bien hace igualmente referencia a “trabajadores”, entendemos que restringe la posible opción indicada ya que habla de “trabajadores nacionales”, lo que parece limitar dicho ámbito subjetivo a trabajadores de nacionalidad española.

Mención expresa tanto a quienes ostenten la condición de apátrida como de refugiados, contienen los Convenios bilaterales de España con Marruecos y Túnez. El primero de ellos contempla en su ámbito subjetivo a las personas que tengan dicha condición jurídica así como también a sus familiares y supervivientes, siempre que estén o hayan estado sometidos a las legislaciones de Seguridad Social de una o de ambas partes contratantes (art.3.2). Por su parte el Convenio bilateral con Túnez contiene una previsión similar a la del Convenio de Marruecos, si bien, no hace mención al sometimiento a la legislación de Seguridad Social sino a que se resida habitualmente en el territorio de una de las partes contratantes (art.3 2º párrafo), entendiendo este criterio más restrictivo que el anterior.