Implications for policy and practice

marzo de 2006 que no es doctrina jurisprudencial constitucional, sin ser obligatoria permiten ilustrar a la judicatura.

II.- CUESTION PREVIA E IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO. |

Del Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 Lima, trece d e octubre dos mil seis surgen varias Interrogantes como las siguientes: ¿En qué consiste la individualización del imputado? ¿Es un presupuesto de admisibilidad o de procedibilidad? ¿La cuestión previa procede para un requisito de admisibilidad o de procedibilidad? ¿Es correcta la delimitación que hace la Corte Suprema en el sentido que la Cuestión Previa puede deducirse de oficio cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos?, ¿Procede la Cuestión previa cuando se ha probado positiva y certeramente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente? Estando a que la línea jurisprudencial ha sido establecer que el requisito de procedibilidad tiene que estar señalado en la ley, cuál causal es la que funda la cuestión previa relacionadas a identificación de imputado. De acuerdo a la definición de Cuestión Previa según el Diccionario de la Real Academia Española es la que corresponde a competencia administrativa y debe influir necesariamente en un fallo o pena. 153

Para realizar el análisis del Acuerdo Plenario N° 7 -2006/CJ-116 es necesario remitirse al texto actual del Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales que dice:

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal.”

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De la lectura de este texto tenemos que el artículo 77 fija los requisitos para abrir instrucción y en el juicio resolver la imputación del Ministerio Público contra el inculpado. Los requisitos son:

- Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir que el Ministerio Público al momento de denunciar, en este primer estado de cognición del hecho imputado, debe ofrecer una mínima información que permitan al Juez generarle una convicción que hay necesidad de abrir una investigación. Si esto no existe el Juez dictará un auto de no ha lugar.

- Se ha individualizado al presunto autor o partícipe. Contra esta persona se va a dirigir la imputación fiscal en consecuencia deben existir datos básicos de su existencia y conexión con la conducta prohibida. Para esta etapa el Ministerio Público debe tener una idea aproximada sobre la identidad del denunciado, y en principio esto se cumple con los nombres y apellidos del imputado. Lo ideal es que existan mas datos de la persona; pero hay que recoger datos de su existencia de las declaraciones u otros documentos que puedan de ellos inferirse que es una persona cierta y que posee datos de identidad distintos a nombres y apellidos

- El tercer requisito es que la acción no haya prescrito, es decir que la facultad de persecución del Ministerio Público no se haya extinguido.

- Un cuarto requisito es que no concurra una causa de extinción penal. Aunque aquí habría que decir que la prescripción es una forma de extinción de la acción penal y así se establece en el artículo 78 del Código Penal, que la acción penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia. 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción. En el siguiente texto del artículo en comento se dice:

“Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad

expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del Fiscal o del denunciante.”

En este artículo se hace la distinción entre los requisitos de admisibilidad y cuya inexistencia implicará que el Juez dicte un auto de No Ha Lugar abrir instrucción, y además fija la condición de procedibilidad expresamente señalada por la ley y que es justamente el objeto de la cuestión previa. En este último supuesto se devolverá la denuncia al Ministerio Público. Se debe entender que la devolución de la denuncia por falta de un requisito de procedibilidad tiene efectos cancelatorios respecto de la promoción de la acción penal

En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1638-2004154 Abancay del dieciséis de septiembre de dos mil cuatro se define la cuestión previa como medio de defensa técnico y cuando procede:

“...conforme lo dispone el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, las cuestiones previas proceden cuando concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio, infiriéndose de su lectura que el requisito previo debe estar expresamente señalado en la ley penal o extrapenal.”

La misma ejecutoria señala que no procede cuestión previa en los delitos de abuso de autoridad, contrabando agravado y falsedad ideológica, previstos y sancionados por los artículos 376 y 428 del Código Penal, y los artículos 2 inciso a) y 7 inciso b) de la ley número 26461, abrogada, y que se repiten en la ley número 28008 veintiocho, Ley de Delitos Aduaneros, porque no aparecen de sus textos ni en otra norma extra penal la exigencia del cumplimiento de determinada formalidad para el inicio de la acción penal,

En el R.N. N° 022-2004155 La Libertad del nueve de septiembre de dos mil cuatro en se había declarado fundada una cuestión previa de oficio en la causa seguida contra un representante de un banco que inició una demanda de ejecución de garantía contra los agraviados empleando un pagaré en el que se falsificaron las firmas de los citados. El Juzgado y la Sala Penal estimaron que se incumplió la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 y que esa

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155 Idem.

disposición constituye una condición de perseguibilidad. La norma citada dice:

"En toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes (...), la autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el informe técnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad”

La Corte Suprema conoce el Recurso de Nulidad por haberse declarado fundada la queja excepcional. La Ejecutoria Suprema R.N. N° 022-2004 antes de ingresar al fondo del asunto e n controversia dice que:

“…el requisito o condición de procedibilidad es un presupuesto procesal vinculado a la promoción de la acción penal y, como tal, importan circunstancias extra típicas que deben presentarse en el caso concreto para que pueda Ilevarse a cabo un proceso penal, sin las cuales no es posible incoarlo válidamente; que una de las manifestaciones de la condición de procedibilidad es la exigencia legal de un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre el objeto del proceso, previo a la denuncia formalizada del Ministerio Público.”

La Corte Suprema analiza que del tenor de la norma se desprende, en primer lugar, que debe tratarse de una denuncia penal contra un integrante de una empresa del sistema financiero; en segundo lugar; que la autoridad que reciba la denuncia, lógicamente antes de que se promueva la acción penal debe solicitar, y tener a la vista el informe técnico de la Superintendencia de Banca y Seguros; y, en tercer lugar, que si bien es cierto su incumplimiento, desde las lógicas de la supervisión del órgano competente, acarreará responsabilidad para su infractor, desde el ámbito procesal penal - como quiera que se trata de un informe sobre el objeto del proceso que condiciona el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Público titular de acción penal- su efecto será el privar a las actuaciones ulteriores de eficacia procesal, en tanto que lo que persigue la ley en estos casos es evitar la iniciación de procesos penales sin base suficiente y sin el conocimiento cabal de las complejas actuaciones o ámbitos de intervención de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sujetas a un control estricto por parte de la Administración.

Se destaca que la ratio de la norma, el ámbito de aplicación de sus disposiciones se circunscribe a los contornos estrictos de la actividad bancaria, financiera y de seguros, en los que la intervención consultiva de la Superintendencia de Banca y Seguros resulta orientadora e imprescindible.

Se establece que el problema es un cuestionamiento de la falsedad de las firmas de un pagaré utilizado para interponer una demanda, a propósito de un préstamo efectuado por el Banco a los agraviados y que en este asunto el Informe de la Superintendencia de Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el objeto del proceso en este caso específico no pasa por cuestionar propiamente las relaciones banco - cliente, típicamente de derecho bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por esa institución y que se está ante una falsedad de un título valor sin que la imputación sea en relación a la actividad propiamente bancaria de la empresa del sector financiero por lo que no es necesario el informe consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su exposición acerca de si se falsificó o no una firma no puede condicionar el ejercicio de la acción penal. La consecuencia del razonamiento de la Corte Suprema en este R.N. N° 02 2-2004 fue declarar Nula la resolución que de oficio resolvió fundar la cuestión previa de oficio y la ejecutoria superior que la había confirmado.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 490 - 2002156 Lima, veinticuatro de enero del dos mil tres de igual forma se señala que el informe previsto por la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros tiene como finalidad ilustrar a la autoridad que conozca de una denuncia efectuada contra una empresa o entidad supervisada o contra sus funcionarios, respecto de la operatividad de dicha empresa o entidad, sin pronunciarse sobre eventuales responsabilidades que pudieran corresponder a las personas involucradas y que este no constituye en propiedad una Cuestión Previa como de ser un requisito de procedibilidad para viabilizar la acción penal.

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Sin embargo tenemos que en la Ejecutoria Suprema EXP. N° 2556-2003157 Lima, dos de diciembre del dos mil tres respecto a la 4ta Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702 se interpreta como requisito de procedibilidad el informe técnico de la Superintendencia y que al no ser acopiada ni por el Fiscal Provincial, ni por el Juez de la causa debe declararse nula la resolución que confirma la apelada que declara Infundada la Cuestión Previa el delito contra la administración de justicia - encubrimiento real, en agravio del Estado y la declara fundada, nulo todo lo actuado y se tenga por no presentada la denuncia.

En el R.N. N° 1746-2004158 Cajamarca del once de enero de dos mil cinco establece que los artículos 387 y 389 Peculado y Malversación de fondos del Código Penal, no establecen ningún requisito de procedibilidad para la promoción de la acción penal, más aún, si son ilícitos cuya persecución es de oficio.

En la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2136-2003159 Tumbes, quince de marzo de dos mil cuatro es del mismo criterio que en delito de Peculado se exija algún requisito de procedibilidad para ejercitar la acción penal. En el delito de enriquecimiento ilícito conforme a la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1376-2002 Lima no es requisito de procedibilidad que previamente se lleve una pericia contable que determine el desbalance patrimonial. La Ejecutoria Suprema Exp. Nº 2544-2003160 Loreto en los casos de delito de Abuso de Autoridad ha establecido que no requiere de un requisito de procedibilidad para que proceda la apertura de instrucción. Este mismo criterio fluye del R.N. EXP. Nro.2546-2003 Loreto del veintitrés de enero de dos mil cuatro.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3949-2001161 Junín tres de Octubre del dos mil tres se establece la distinción entre los requisitos de procedibilidad y los de admisibilidad de la acción penal allí se dice:

“…conforme al artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales, la Cuestión Previa procede cuando no concurre un

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Idem. 158

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159 _Idem. 160 _Idem. 161

requisito de procedibilidad, situación que es diferente a los tres requisitos exigidos por el numeral setenta y siete del referido cuerpo legal para la apertura de instrucción; que, por ello, el requisito de procedibilidad a que se alude en la Cuestión Previa no es uno de carácter general, sino de índole especial, o mejor excepcional…”

Esta Ejecutoria Suprema declara Nula una resolución que estimó de oficio Fundar una Cuestión Previa, y recomienda que si existía una preocupación de la Sala Superior, para evitar casos de homonimia o detenciones injustas de personas cuya identidad pueda coincidir con la del procesado a quien se le ha reservado el juzgamiento, debía resolver esta contingencia en el proceso principal, y no vía Cuestión Previa amparada de oficio.

La cuestión previa debe inferirse del tipo penal y tenemos que la Ejecutoria Suprema R.N. N° 3677-2001162 Junín del treinta de Septiembre del dos mil tres establece que en el delito Contra la Administración Pública - Peculado por Extensión, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo no se le requirió previamente al encausado para la entrega del bien en custodia; por lo que habiéndose obviado tal formalidad legal no podía ejecutarse válidamente la acción penal. Esta figura se da también en delitos donde existe como elemento normativo una resolución judicial incumplida como Omisión a la Asistencia Familiar y delito contra la Libertad de Trabajo.

¿La cuestión previa es el medio de defensa técnica o es la condición de procedibilidad? Si nos vamos a la interpretación literal tenemos que el Artículo 4º del Código de Procedimientos que dice que contra la Acción Penal pueden promoverse: a) Cuestiones Previas y que estas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad. Entonces advertimos que legalmente desde el procedimiento se señala que la Cuestión Previa es un medio de defensa técnico por la falta de un requisito de procedibilidad.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 1390 - 2002163 Junín veintiocho de marzo del dos mil tres se ventiló en materia de grado la resolución que declaró de oficio fundada la cuestión previa a favor del denunciado Dimas Enrique Méndez. La resolución impugnada se había sustentado en el hecho que no estaba debidamente identificado

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163 Idem.

con sus nombres completos y se citaba el artículo 3 de la ley 27411. El Supremo Tribunal señala que esta norma está destinada específicamente a los casos de homonimia - edad, sexo, domicilio, características físicas-; y el término individualizado debe interpretarse como identificado de acuerdo con el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales que implica un conjunto de elementos y características que el Juez debe tener presente en cada caso denunciado como el de autos, en que se ha comprendido a una -persona concreta con los nombres y apellido de Dimas Enrique Méndez. La Suprema recomienda que en la secuela del proceso se recabe -si lo tiene- el otro apellido que pudiese corresponderle.

En el R.N. Nº 3943-01164 Junín del seis de octubre del dos mil tres se declaró Haber Nulidad de la resolución de Sala Superior que excluyó a un imputado del proceso con el argumento que no estaba debidamente identificado y que esto iba en contra de la Ley de Homonimia - Ley 27411. La Suprema señaló que la cuestión previa al ser una `condición de procedibilidad" es de carácter especial y su exigencia deviene del texto expreso de la Ley que así lo imponga por lo que razonando a contrario si la ley no lo contempla expresamente no existe Cuestión Previa.

En el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 la Corte Suprema señala que el artículo 77° del Código de Procedimie ntos Penales, modificado por la Ley Nº 28117, del 16.12.2003, estipula que para abrir instrucción, entre otros motivos, se requiere que se haya individualizado al presunto autor o partícipe de un delito concreto. La individualización en sentido procesal es un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción penal y su incumplimiento constituye un motivo específico de freno del procesamiento penal. Si no ha sido debidamente individualizado entendido como la presencia de nombres y apellidos se debe devolver la denuncia a la Fiscalía de conformidad con la Resolución Administrativa número 081-2004-CE-PJ, del 29.4.2004.

¿Que comprende la individualización del imputado? Según se razona en el Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 hay que remitirse a los artículos 19° al 22° del Código Civil y que el procedimiento implica que el imputado sea identificado con el nombre y sus apellidos, de los

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padres –si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan reconocido –si es hijo extramatrimonial- o adoptantes –si es adoptado- , según el caso y que basta esta referencia para que se considere cumplido el requisito de admisibilidad.

¿Un imputado individualizado puede ser sujeto de una medida cautelar de detención preventiva? Prima facie sí se le puede imponer dicha medida. ¿Y como se procede a ejecutar la resolución de detención preventiva? En este caso debe remitirse para ejecutarse los oficios de captura a la policía nacional debiendo cumplirse con lo que manda el artículo 3° de la Ley Nº 27411, modifi cado por la Ley número 28121 del 16 de diciembre del 2003, que estipula que el mandato de detención deberá contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1.) nombre y apellidos completos, 2.) edad, 3.) sexo, y 4.) características físicas, talla y contextura. Dispone la ley que la policía que reciba la requisitoria u orden de captura cuando exista omisión de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional. La finalidad de la Ley tal como considera la Corte Suprema es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos nombres y apellidos del imputado requisitoriado, por eso se amplían los datos a efectos de realizar una comparación más prolija. La Suprema señala que de ninguna manera debe entenderse que se introduce un requisito de admisibilidad de la acción penal.

La Corte Suprema establece como reglas que la debida identidad del requerido tiene relación con el presupuesto material de indicios de criminalidad y las posteriores situaciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal respecto al quien se le atribuya la autoría o participación de un hecho punible; pero que esto no está vinculado necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de admisibilidad de la promoción de acción penal. La Suprema señala que para abrir instrucción sólo se requiere de una persona identificada con sus