Uncertainty in quantifying mitigation trajectories

El tema de reincidencia y habitualidad nos obliga a remitirnos a los motivos por que estos institutos no fueron incorporados al

promulgarse el Código Penal actual y lo encontramos en la exposición de Motivos que dice:

“Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas”.

La Comisión Revisora del Código Penal expresamente señalaba que esos institutos tenían sustento en la denominado Derecho Penal de Autor. Consideraba además que se violaba el principio del Ne bis in ídem.

“…castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio bis non in ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito)…”

La Comisión Revisora decía que la reincidencia y habitualidad al violar el ne bis in ídem infringía la Constitución de 1979 que consagraba esta garantía en el artículo 233 inciso 11 como una de las garantías de la administración de justicia el de la prohibición de revivir procesos fenecidos y que Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Esta posición es cuestionada en este contexto por el ex miembro del Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini que fue quien presidio la Comisión Revisora del Código Penal de 1991 en su voto singular de la sentencia Nº 0014-2006-/TC quien respecto a la Ley que introduce la Reincidencia y la habitualidad dice:

“En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991.”

Esta Política Criminal aludida responde a un nuevo escenario de delincuencia que no existía en la época que se dictó el Código de 1991 y lo grafica así:

“…con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios de vehículos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en conocidos lugares de Lima y otras localidades. La “piratería” de impresos y de material informático es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores”.

La orientación del Parlamento en estos últimos tiempos ante el aumento de la delincuencia ha sido agravar las sanciones y por eso se entiende la posición del legislador. Lo que esta en juego es establecer si este endurecimiento de la Política Criminal atenta contra derechos fundamentales.

El cuestionamiento a esos institutos es que retorna a un derecho penal de autor y que además viola el principio ne bis in ídem. Respecto a este tópico veamos que dice el penalista Zaffaroni: “Este derecho penal imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para otros es de naturaleza mecánica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso.”106

El derecho penal de autor a partir de su vida anterior, de sus antecedentes penales estimagtiza a la persona no posibilitando su resocialización. Se considera que el elemento criminal es innato en esta persona, lo que lo lleva a delinquir. La desaprobación tomando en cuenta su modo de vida incide en el principio de culpabilidad, por eso autores como Bacigalupo se refieren a la culpabilidad de autor y para establecerla se parte del hecho típico y antijurídico que abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y después del hecho.107 Este penalista define la otra posición, que es la culpabilidad por el hecho, que significará que se deberá considerar únicamente el hecho delictivo y no el

106 _{ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general. Volumen I. Editado por Ediar. Buenos Aires.} 2000.p. 63

107

comportamiento anterior al mismo y concluyendo que entre ambas la “culpabilidad por el hecho” es la que brinda mayores garantías.108

Antes de entrar al análisis concreto del Acuerdo Plenario N° 1- 2008/CJ-116 de dieciocho de julio de dos mil ocho creo que es necesario examinar aspectos sustanciales de la Sentencia TC Nº 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007 en el Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra el Congreso de la República puesto que nos dará un marco de constitucionalidad dentro del que se ha desenvuelto el Pleno de Jueces Supremos. La acción interpuesta estaba dirigida a que se declarara la inconstitucional la Ley N.° 28 726, que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46º, 48º, 55º, 440º y 444º del Código Penal, y el artículo 135º del Código Procesal Penal. Lo que hace esta ley modificatoria es restablecer la reincidencia y la habitualidad incorporando los artículos 46 B y 46 C.

El demandante es el Colegio de Abogados de Lima Norte que solicita que se declare la inconstitucionalidad del texto íntegro de la Ley 28726 porque:

“…al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad a efectos de la determinación de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta tomando en consideración hechos por los cuales ya se recibió una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in ídem”

El demandado que en este caso es el Congreso por intermedio de su procurador niega la demanda con los siguientes argumentos:

- Que al haberse modificado el artículo 46°, que se refiere al momento de la determinación de la pena y que la pena a imponerse no está dirigida a sancionar a alguien “por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto”; y que el Estado está ejerciendo su función punitiva sobre un nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva sanción.

- No se puede afirmar que existe una vulneración del principio del ne bis in ídem en su versión procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado.

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- Con relación al derecho constitucional a la igualdad se tiene que el solo hecho que se produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a ese principio sino mas bien que el estado debe garantizar la vigencia de los derechos humanos teniendo la facultad de sancionar con más severidad la frecuencia en la comisión de los delitos dolosos, y desterrar la impunidad ya que esta propicia la repetición crónica de violación de derechos por los delincuentes - En cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia,

argumenta que la reincidencia como la habitualidad habrán de incidir en el momento de la determinación de la pena, es decir cuando se ha probado la culpabilidad del procesado.

El TC centrándose en el análisis del principio de culpabilidad que se infiere del principio de legalidad y el de proporcionalidad que tiene conexión con la Constitución, crea la figura de principio de culpabilidad constitucional que considera a la figura de la reincidencia de la siguiente forma:

“…para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado.”

El TC reconoce que dentro de la Política Criminal que se diseña desde Estado, al Parlamento le corresponde establecer las sanciones penales y esto guarda relación con el principio de reserva de ley en materia penal, pero dentro de los límites que la Constitución le impone, así entonces:

“…el legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo

utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena”

El TC maneja operativamente la noción de reincidencia dentro de su marco teórico a efectos de resolver la causa como:

“…una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas.”

El cuestionamiento del demandante de infringir el Ne bis in ídem encuentra una respuesta del TC de la siguiente forma:

“…el principio ne bis in ídem ostenta una doble configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho….”

Que en el caso de la reincidencia no se sanciona nuevamente al culpable dice el TC sino que se tiene en cuenta sus antecedentes a efectos de la reprobación de la conducta a la que no hay que confundir con la sanción. Y lo dice así:

“Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis in ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio”.

Como dice el demandado no se viola el ne bis in ídem porque no se está sancionando otra vez por el hecho anterior sino por este último. Es a este al que se agrega la sanción penal mayor. De lo analizado es pertinente desde nuestra opinión poner los puntos sobre

las íes. El TC obviamente haciendo un esfuerzo por declarar constitucional la reincidencia y habitualidad argumenta que el Parlamento diseña la Política Criminal y dicta las Leyes por eso está legitimado para establecer sanciones dentro del marco constitucional. Ha desarrollado el principio de culpabilidad para decirnos que no se sanciona al agente por el hecho anterior sino que esta es una agravante para un nuevo hecho. Hay un esfuerzo de argumentación, pero lo cierto que la agravación de la sanción toma como referencias conductas, porque al fin y al cabo los tipos penales son conductas prohibidas, y el antecedente penal es una conducta prohibida, sin causa de justificación, culpable y sancionada con la calidad de cosa juzgada, y esta es la que ha sido incluida como elemento para poder sancionar con más fuerza. ¿Es una doble penalización?, claro que si, eso esta más claro, porque se revive la conducta anterior ya juzgada y se le agrega a esta nueva conducta prohibida y la suma de ellas da como resultado una nueva sanción para esta conducta reciente. ¿Alguien puede negar que no se esté sancionando a esta persona por la conducta anterior? Por eso se ingresa en el juicio de culpabilidad y también en la imposición de la pena el antecedente penal.

Colocarse como lo hace nuestro respetado Supremo Interprete de la Constitución en la actitud de que parece que es pero no es, o que la noche es noche pero parece día, no nos parece razonable, pero obviamente esta dentro de sus funciones hacerlo, y el de nosotros de disentir respetuosamente en base a la libertad de pensamiento. Tampoco vamos a tener la actitud puritana de asombrarnos frente a estas instituciones de reincidencia o habitualidad porque en la prácticas judicial sin ley ya estaban cuasi instalados, sino ¿Por que razón en una instrucción penal se recaban los antecedentes penales? ¿Por qué cuando se fija la pena se recurre a los antecedentes penales? Y esta tradición proviene de otras latitudes pues así se reconoce en la jurisprudencia de España, ya que en su legislación existe la reincidencia y podemos ver el uso de los antecedentes penales en la sentencia del Tribunal Supremo Español 1016/ 2005109 de fecha doce de Septiembre de dos mil cinco donde se dice:

“De tales circunstancias personales sólo conocemos su edad, 40 años, el lugar de nacimiento, Luanda (Angola), datos irrelevantes para lo que estamos tratando; aparte de que tiene antecedentes penales por un delito relativo a tráfico de drogas cuya pena tuvo que cumplir a partir de diciembre de 2001. La existencia de este

antecedente penal, aunque no constituye la agravante de reincidencia, es un dato a tener en cuenta en contra del acusado a la hora de fijar la pena a imponer”.

De todas formas creemos que los Señores Jueces Supremos, pese a que el TC declaró Constitucional estos institutos y en consecuencia se ordena que se aplique, debieron pronunciarse sobre el fondo puesto que sólo se han limitado a desarrollar pautas para su aplicación. Hubiera sido interesante conocer la posición de la Corte Suprema. Por otro lado para los que están en desacuerdo con la decisión del TC tienen dos vías para dejarlos si efecto. Una empleando el control difuso prefiriendo la Constitución con el consiguiente efecto que se le abra proceso disciplinario contra quien lo haga y la otra, si la Corte Suprema es de este parecer, solicite la derogación mediante una iniciativa legislativa.

Con relación a la Habitualidad el TC la entiende como la comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos y que en su acepción legal, la habitualidad implica la reiteración de más de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. Igualmente en la línea del razonamiento ambiguo sobre la reincidencia el TC dice:

“…la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos.”

Aquí deja abierta esa posibilidad de reconocer que el Juez si puede ingresar a penalizar a una persona más drásticamente atendiendo a su modo de vida.

El Pleno de Jueces Supremos considera que la reincidencia una institución polémica y su finalidad responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. La prevención especial es aquella que se dirige contra el delincuente. Admite que el Tribunal Constitucional, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, ha considerado que la agravante de reincidencia no es incompatible con dicho principio.

revela la inclinación a cometerlos, por lo que el aumento de de punición se orienta a reprimir esa inclinación delictiva.

Empleando una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia co n el último párrafo del artículo 69° del Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis establece los requisitos para la calificación que son:

1.- Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.

2.- Los delitos –se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. 3.- No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Titulo del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica.

4.- El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad —condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que precisa que lo s hechos punibles se han de perpetrarse en un lapso que no exceda de cinco años. 5.- Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra.

Creo que el requisito 5 esta demás porque se sabe que esto aplica a quien ha delinquido de forma reincidente y porque ninguna norma extiende a otros esta figura.

Requisitos Procesales:

1.- El juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva —que establece la fecha exacta de la excarcelación-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la

concesión de un beneficio penitenciario.

2.- Siendo la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción.

Medida de la pena al reincidente

1.- La agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, por razones de prevención especial —vida del autor anterior al delito-

2.- Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la