Information Models
5.3 Inability To Precommit to How the Information is Used
Según el artículo innumerado 21 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia el padre o madre que adeude dos o más pensiones de alimentos, mientras no cancele las obligaciones vencidas queda inhabilitado para:
a) Ser candidato/a a cualquier dignidad de elección popular;
b) Ocupar cargo público para el cual hubiere sido seleccionado/a en concurso público o por designación;
c) Enajenar bienes muebles o inmuebles, salvo que los beneficios sean directamente para el pago de alimentos adeudados, en cuyo caso se requerirá autorización judicial; y,
d) Prestar garantías prendarias o hipotecarias.
Nótese la serie de herramientas legales para asegurar el pago de las pensiones alimenticias, que, sin duda, son efectivas; pero así como son efectivas, también deben ir en consonancia con el nuevo paradigma del garantismo constitucional ecuatoriano.
2.7. 1. Otras inhabilidades del deudor
El artículo innumerado 28 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece otras inhabilidades para los deudores de las pensiones alimenticias:
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“El progenitor que se encuentre en mora en el pago de la prestación de alimentos no podrá solicitar que se le entregue la patria potestad del hijo o hija beneficiario, pero si podrá ejercer el derecho de visitas regulado en el presente Código”.
Esta norma tiene su lógica, porque especialmente los padres (ausentes) cuando son demandados por alimentos, en ese momento pretender empoderarse de su derecho a la patria potestad de sus hijos para que la legitimación de la madre quede sin efecto. Por eso, mientras no se ponga al día en el pago de la pensión alimenticia, no puede solicitar la patria potestad de su hijo. Sin embargo, consideramos que esta norma debería ir un poco más allá e inhabilitar al deudor para pedir la tenencia de sus hijos o la rebaja, suspensión o caducidad de la pensión alimenticia.
EPÍGRAFE III
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y MEDIOS ALTERNATIVOS PARA TUTELAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS AFECTADAS
3.1. Características esenciales y comunes a todos los derechos
En el primer epígrafe de este capítulo detallamos algunas ideas básicas para considerar la vigencia de un modelo constitucional que garantiza los derechos fundamentales por encima de la actividad libre del Estado. En este epígrafe vamos a empezar describiendo las características de los derechos, trataremos sobre una de las formas de garantizar el respeto de los mismos en todo el sistema legal y su tutela efectiva, además de la responsabilidad que tiene el Estado de efectivizar los principios consagrados en la Constitución.
El artículo 11.6 de la Constitución de la República consagra:
“Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.
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El constitucionalista ecuatoriano Ramiro Ávila en su libro “Los derechos y sus garantías”, desmenuza cada una de estas características, que por la importancia al tema investigado, las anotamos a continuación79:
INALIENABLES: Los derechos son indisponibles y ningún poder lo puede vaciar de contenido. En cambio los derechos patrimoniales pueden ser de libre disposición del titular y de restricción legítima por parte de otro poder. Por ejemplo, no se puede disponer del derecho a la salud, pero sí se puede disponer de la propiedad.
IRRENUNCIABLES: Una persona no puede renunciar, bajo circunstancia alguna, de la titularidad de estos derechos. En cambio en los patrimoniales cabe algunas formas de renuncia, por ejemplo el abandono y la donación, una persona puede despojarse de la propiedad de un bien arrojándolo a la basura o regalándoselo a otra persona, sin que este abandono o renuncia implique una violación de un derecho.
INDIVISIBLE: Los derechos, al igual que las personas, son integrales; no se puede sacrificar un derecho a costra de otro. Las personas al mismo tiempo están ejerciendo múltiples derechos (vivir, libertad de movimiento, de pensamiento, de expresión, vivienda, nutrición, salud…) o los está violando. Así como en la vida no se puede afirmar que se ejerce un derecho a la vez, así tampoco se debe analizar los derechos sin consideración de los otros. Una persona es digna cuando todos los derechos están satisfechos. Los derechos patrimoniales en cambio son por naturaleza divisibles: se puede dividir la herencia, la propiedad horizontal, etc…
INTERDEPENDIENTE: Los derechos se relacionan entre sí, son como un sistema en el que si un derecho no se lo ejerce o se lo viola, puede afectar a otros. Los derechos tienen que ser leídos de forma sistemática. Los derechos son un instrumento para que los seres humanos puedan vivir cabalmente. Así como al ser humano no se lo puede compartamentalizar, tampoco se los debe compartamentalizar a los derechos. Una vivienda inadecuada por no tener baños, ventilación, espacio suficiente, puede afectar al derecho a la intimidad, a la salud, a la familia, a la educación. De igual manera, por ejemplo, una alimentación inadecuada puede afectar la salud, la concentración en la escuela, la posibilidad de realizar deportes y hasta la vida misma. Por esta razón, la autoridad que aplique, restrinja o repare un derecho tiene que tomar consideración de otros derechos que están en juego.
IGUAL JERARQUÍA: Esto quiere decir que cualquier clasificación sobre derechos humanos no implica jerarquización alguna. No por estar al final, en segundo o tercer lugar de una enumeración de derechos, significa que es menos importante, como se ha pretendido afirmar en relación con la ubicación del derecho a la vida o el derecho a las libertades. El argumento de que los derechos de libertad se encuentran al final y por tanto el constituyente les ha dado una importancia secundaria es
79 ÁVILA, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Corte Constitucional del Ecuador. Centro de Estudios y
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falaz, eso querría decir que quienes escribieron la Constitución del 2008, al poner en último lugar a los derechos colectivos y derechos sociales, relegaron su importancia. Sostener estos argumentos no solo que atentaría contra la naturaleza de los derechos, sino que establecerían jerarquías que, en su aplicación, implicarían situaciones evidentemente discriminatorias.
Dice el profesor, que estas características esenciales las encontramos con algunas variaciones (universalidad e inviolabilidad) en la Constitución de Bolivia (Art. 13); la de Colombia reconoce que los derechos son inalienables (Art. 5); la de Perú no tiene un capítulo ni nombra sobre los principios de los derechos; la de Venezuela tiene un capítulo sobre disposiciones generales y reconoce que los derechos son irrenunciables, indivisibles e interdependientes (Art.19).
Entonces, si todos los principios y derechos tienen estas características generales, queda claro que al privar de la libertad a terceros por una deuda ajena, se afecta a su derecho fundamental a la libertad y se evidencia la mala interpretación del legislador ordinario de la excepción constitucional del artículo 66.29, letra c).
3.1.1. Prohibición de restricción y adecuación normativa
La Constitución de la República consagra:
“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”80.
“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”81.
80 Art. 11.4 de la Constitución. 81 Art. 84 Constitución
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Para el constitucionalista ecuatoriana Ramiro Ávila, la prohibición de restricción normativa infraconstitucional tiene relación directa con: 1) la supremacía de la Constitución; 2) con el principio pro homine; y, 3) con el principio de progresividad82.
1) La Constitución establece, al reconocer expresamente un derecho y una garantía, un mínimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el mínimo, mediante una norma jurídica de cualquier jerarquía, significaría que la Constitución está siendo irrespetada y que, por tanto, esa norma se torna inválida. La prohibición de restricción no impide la regulación. Las normas de carácter secundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantías, pueden ampliar los mínimos, desarrollar los derechos, ampliar los márgenes de protección y facilitar las condiciones para su aplicación.
Puede presentarse el caso que una norma de carácter internacional tenga regulaciones o protecciones inferiores a las establecidas en la Constitución; en este caso, la norma internacional no se aplicaría por restrictiva. En otras palabras, el principio comentado permite la regulación más favorable y prohíbe la regulación restrictiva.
2) El principio pro omine nos indica la real posibilidad de encontrar antinomias en el sistema jurídico. Si tengo una norma constitucional que establece, por ejemplo, que está prohibida la discriminación y tengo otra norma de carácter legal que determina que el matrimonio es solo entre hombre y mujer, la segunda norma no debería ser observada y sería inválida. De existir duda en el alcance de una norma, y si quien debe interpretarla no está seguro si la regulación es restrictiva o no, por el principio pro omine deberá entenderse que la norma sospechosa de restringir derechos, no deberá ser aplicada.
3) Derechos y las garantías deben ir de menos a más. La Constitución establece un punto de partida que debe ser desarrollado y expandido en todo sentido: alcance, ámbito de protección, personas que las disfrutan, autoridades que aplican. El sentido contrario está proscrito. La prohibición de restricción implica que cuando alguien la practica está optando por una alternativa regresiva.
Sobre lo anotado, el constitucionalista ecuatoriano Agustín Grijalva, al tratar sobre las garantías constitucionales según su alcance, aporta a la restricción normativa con lo siguiente:
82 ÁVILA, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Corte Constitucional del Ecuador. Centro de Estudios y
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“Es justamente Ferrajoli quien ha propuesto la clasificación de garantías de los derechos constitucionales en garantías primarias y secundarias. Esta clasificación tiene como presupuesto la noción de garantía como obligación dirigía a asegurar la efectividad de un derecho constitucional. Las garantías primarias o sustanciales se refieren a obligaciones o prohibiciones correspondientes a estos derechos. Mediante éstas garantías, tanto los poderes públicos como particulares están obligados a realizar ciertas prestaciones y omitir ciertas conductas lesivas a efectos de que la protección de los derechos sea efectiva. En contraste, las garantía secundarias consisten en obligaciones específicamente de los órganos que deben sancionar o anular actos violatorios de derechos constitucionales, es decir, actos contrarios a las garantías primarias, cuyo prototipo son los jueces. Así, por ejemplo, mientras la rigidez constitucional o la reserva de la ley, son garantías primarias en tanto obligan al Legislativo, instituciones como la acción de inconstitucionalidad o la acción de protección son garantías secundarias que se activan solo una vez que las garantías primarias han sido inefectivas o violadas. Esta clasificación aunque bastante amplia y abstracta, tiene la virtud de destacar el hecho que las garantías de los derechos no obligan solamente a los jueces, sino además al legislativo y al ejecutivo que están compelidos por tales garantías primarias a ejecutar u omitir ciertas conductas a efectos de respetar o proteger los derechos constitucionales. Especial relevancia, por razones históricas y políticas, tiene la idea que el legislador está también obligado, por las garantías primarias de los derechos como la rigidez de la Constitución, la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de los derechos”83.
En este mismo sentido, el profesor colombiano Andrés Morales, al estudiar los Rasgos básicos de la Teoría general del garantismo de Luigi Ferrajoli expresa:
“En el caso de los derechos fundamentales de libertad, sus garantías jurídicas primarias, es decir, las prohibiciones de lesión, están representadas fundamentalmente por las normas superiores sobre reforma constitucional orientadas a evitar la indebida restricción o limitación de un derecho constitucional por simples leyes ordinarias”. Continúa: “Según Ferrajoli, mientras que en los ordenamientos de los Estados legislativos de derecho, desprovistos de constituciones rígidas, las lagunas, no constituyendo indebidas omisiones ni inobservancia de normas supra-ordinarias, son solucionables inmediatamente por el intérprete a través de recursos como la analogía y los principios generales del derecho, en los Estados constitucionales de derecho, las mismas, generadas por falta de legislación de actuación de los derechos sociales fundamentales y constituyendo indebidas inobservancias y violaciones por el legislador a las normas superiores, solo pueden ser removidas por la introducción de la norma garantista indebidamente ausente, introducción a la que el legislador se encuentra constitucionalmente obligado”84.
83 GRIJALVA, Agustín: “Constitucionalismo en el Ecuador”. Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional de la Corte Constitucional del Ecuador, 2012, pág. 242 y 243.
84 MORALES, Andrés: “Derechos sociales fundamentales en la teoría de Luigi Ferrajoli”. Grupo Editorial Ibáñez,
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Con todas esta anotaciones doctrinales y constitucionales, podemos decir que las leyes no pueden restringir los derechos constitucionales; que el órgano creador de la ley debe adecuar la normativa al efectivo reconocimiento de los derechos; además el órgano de control constitucional debe controlar que el sistema esté adecuado al a Constitución; pues estamos en un ordenamiento en donde el control constitucional está a cargo de un solo órgano, la Corte Constitucional; caso contrario, si estuviéramos en un sistema de control difuso, le correspondería al juez decidir si aplica o no una norma que considere contraria a la vigencia plena del sentido constitucional. Lo que sucede al momento de decretar el apremio en contra de los abuelos por ejemplo. El juez actualmente no tiene otra opción que aplicar la norma.