Who can Increase their Credit Capacity?

Con la construcción de la entrevista a profesionales de derecho expertos en Contratación Pública de la provincia de Pastaza se quiso conocer bajo la percepción de los profesionales de derecho si al momento de realizar la Contratación Directa de Consultoría se aplica o no el principio de Concurrencia.

2.3.2. Análisis e interpretación de los resultados

Una vez que se han practicado las entrevistas adjuntas en la parte de anexos de este trabajo es necesario obtener las conclusiones a las que llegan las mismas.

Es por esta circunstancia que para obtener criterios de personas ilustradas y conocedoras de la contratación pública, se ha escogido a quienes ocupan cargos relevantes en la administración pública, y más aún aquellos que están en contacto con la problemática actual, de allí que entre los entrevistados tenemos:

Ab. ANGEL ALBERTO PEREZ CALI, Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, Procurador Síndico del Gad de Santa Clara, con 15 años de experiencia.

Dr. WILMAN PERICLES ZUÑIGA ZAMBRANO, Doctor en Jurisprudencia y

Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador,

Procurador Síndico del Gad de Pastaza, con 15 años de experiencia.

Ab. JONATHAN CHÁVEZ JARAMILLO, Abogado, Capacitador Independiente Calificado por el Sistema Nacional de Cualificaciones Profesionales SETEC,

Mediante Resolución No. SETEC-CI-AMP-2018-0001, de Fecha 22 De

noviembre De 2018. Cuenta con la Certificación de Competencias como

Operador del Sistema Nacional de Contratación Pública, En el Rol de Responsable Jurídico Emitido por el SERCOP el 27 de octubre de 2018, con 4 años de experiencia.

A la primera interrogante si se cumple con el principio de concurrencia en la Contratación Directa de Consultoría, manifiestan que NO se cumple ya que la misma LOSNCP establece una excepción.

La segunda interrogante que si se garantiza que sea un proceso público y transparente, señalan que al romper el principio de igualdad, no se podría hablar de un proceso público y transparente.

La Tercera interrogante sobre y las reformas que realiza el SERCOP a los procedimientos de contratación garantizan los principios que rigen a la Contratación, dicen que hasta la actualidad se han mantenido y no ha existido reforma alguna a las disposiciones relativas a la Consultoría Directa.

En la cuarta interrogante que si consideran que la ilimitación del monto de contratación de la consultoría Directa en contratos vigentes afecta a la participación de otros consultores manifiestan que si existe una afectación, dejando a un lado a algunos consultores.

En la última interrogante sobre las sugerencias en los procesos de contratación de consultoría expresan: que el proceso de Contratación Directa de consultoría debería ser abierto y que la aplicación de procesos preferentes.

Entrevista realizada a profesionales del derecho expertos en Contratación Pública.

Entrevista No 1

Nombre: ANGEL PEREZ CALI

Título: ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Cargo: PROCURADOR SÍNDICO MUNICIPAL

1. ¿Qué opina usted respecto al procedimiento de Contratación Directa de Consultoría, si cumple con el principio de concurrencia establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación?

Si consideramos que los procedimientos de contratación de consultoría tienen varios procesos, entre ellos y de conformidad al monto del presupuesto referencial consta la CONTRATACIÓN DIRECTA, por lo tanto si consideramos que al hablar del principio de concurrencia decimos que es la igualdad entre todos y dar la mayor oportunidad para que los profesionales puedan participar, en este proceso de contratación directa no aplica este principio, ya que es la máxima autoridad institucional o su delegado la que realiza la invitación a un solo profesional de su elección para que presente la oferta y pueda realizar la consultoría, entonces aquí no aplica tal principio.

2. ¿Cuál es su opinión respecto a la facultad que le determina la LOSNCP a las Máximas Autoridades de las entidades contratantes, para invitar directamente a un consultor, en el proceso de contratación directa de consultoría, y si garantiza que sea un proceso público y transparente?

El Art. 40 de la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública da la facultada a la máxima autoridad para que invite a un consultor habilitado, la diferencia de esto es que de conformidad a la normativas dadas por el

SERCOP, estos procesos de los debe realizar obligatoriamente por el modo USHAY que es una plataforma informática implementada por el SERCOP, específicamente para cumplir con los principios de transparencia y publicidad, es decir que a pesar de tener la máxima autoridad la facultad para designar e invitar a un consultor, este proceso puede ser observado y vigilado por cualquier ciudadano y por los órganos de control como es el SERCOP, por lo tanto considero que si se cumpliría con el precepto que el proceso sea público y transparente.

3. ¿Cómo considera usted que las reformas que realiza el SERCOP a los procedimientos de contratación en general, ha producido un efecto jurídico en las Contrataciones de Consultoría, que garantice los principios generales que rigen a la contratación?

Desde el año 2008 que fue la publicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento, el SERCOP como organismo rector de la compras públicas ha dictado un sinnúmero de resoluciones aprobando instructivos para una correcta aplicación de la Ley, esto en términos de papelería, pero, si nosotros consideramos que esta ley fue creada con la finalidad de dinamizar la economía nacional bajo los criterios de eficiencia, transparencia, calidad, y sobre manera priorizando la adquisición de productos y servicio nacionales provenientes de la economía popular y solidaria, y sobre manera a la micro empresa, pero este mandato constitucional no se cumple, ya que no se ayuda a los emprendedores a la gente que vive el día a día con sus pequeños negocios, como ejemplo me permito puntualizar el CATALOGO ELECTRÓNICO, este sistema informáticos sirve para comprar los bienes y servicios normalizados, es decir que tenemos la obligación de comprar un resma de papel, un esfero, un lápiz por el catalogo y no podemos adquirir al emprendedor local, dentro de este catálogo esta la adquisición de carne, es decir que debo comprar por catálogo la carne, y no puedo cómprale al emprendedor a la pequeña empresa que trabaja y da estos servicios en la localidad, estos actos y

decisiones dados por el SERCOP es violatorio a los principios de todos los ecuatorianos tenemos cuando decimos que tenemos derecho a una vida digna, al trabajo, etc., acto que está ligado a todos los procesos, para el caso especial de consultoría es igual ya que estos procesos se dan de conformidad a los presupuestos referenciales, en los dos primeros casos prácticamente se pueden direccionar los procesos lo que genera un desigualdad para los profesionales locales que puedan acceder a participar y hacerse merecedoras de un trabajo.

4. ¿Considera usted que la ilimitación del monto de contratación de la Consultoría Directa en contratos vigentes, afecta a la participación de otros consultores?

Completamente de acuerdo, ya que la máxima autoridad tiene la facultad de seleccionar e invitar a un profesional de su elección para que realice un trabajo de consultoría, cuando en realidad también se debería dar la facilidad para que otros profesionales puedan participar a fin de mejorar la propuesta técnica y buscar un mejor trabajo y tal vez hasta un mejor precio.

5. ¿Qué sugerencias puede hacer para ser consideradas en los procesos de contratación de consultoría?

Que todos los procesos de contratación de consultorías deberían ser abiertos, y dar oportunidad de participar a los profesionales que desean, lo único que se debería cambiar son los parámetros de evaluación y calificación de las ofertas para cada proceso, se debería eliminar este proceso de contratación directa.

Entrevista No 2

Nombre: WILMAN PERICLES ZUÑIGA ZAMBRANO

Título: DOCTOR EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Cargo: PROCURADOR SÍNDICO MUNICIPAL

1. ¿Qué opina usted respecto al procedimiento de Contratación Directa de Consultoría, si cumple con el principio de concurrencia establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación?

En si el principio de concurrencia establece que mientras más participantes es mayo favorable encontrar ofertas convenientes, pero en la misma norma LOSNCP existen excepciones, que se justifican en razón de la naturaleza de la contratación o del monto referencial como es en contratación directa de consultoría, por lo que la Consultoría no debe cumplir con este principio.

2. ¿Cuál es su opinión respecto a la facultad que le determina la LOSNCP a las Máximas Autoridades de las entidades contratantes, para invitar directamente a un consultor, en el proceso de contratación directa de consultoría, y si garantiza que sea un proceso público y transparente?

Rompe los principios de trato justo igualdad inclusive podría decir el de legalidad. No se puede considerar que sea un proceso transparente ya que un proceso transparente ya que como dije se rompe el principio de la

igualdad. La LOSNCP fue instrumentada o creada para evitar la

discrecionalidad en la contratación pública, es decir evitar los direccionamientos.

3. ¿Cómo considera usted que las reformas que realiza el SERCOP a los procedimientos de contratación en general, ha producido un efecto jurídico en las Contrataciones de Consultoría, que garantice los principios generales que rigen a la contratación?

El SERCOP es una entidad pública que no tiene la facultad legislativa ya que no ha reformado la ley, en cuanto a su reglamento se mantiene en una línea legal ya que está conforme a la Ley.

4. ¿Considera usted que la ilimitación del monto de contratación de la Consultoría Directa en contratos vigentes, afecta a la participación de otros consultores?

Como se lo dijo en la respuesta de la pregunta 2 no afecta a la participación por cuanto este invitado debe cumplir los parámetros institucionales y si no lo cumple se invitará a otro.

5. ¿Qué sugerencias puede hacer para ser consideradas en los procesos de contratación de consultoría?

De acuerdo a la normativa aplicable para contratación pública no se encuentran dentro de mi análisis sugerencias, ya que se aplica de acuerdo a la normativa legal.

Entrevista No 3

Nombre: JONATHAN CHÁVEZ JARAMILLO

Título: ABOGADO

Cargo: CAPACITADOR INDEPENDIENTE CALIFICADO POR EL

SISTEMA NACIONAL DE CUALIFICACIONES PROFESIONALES SETEC, MEDIANTE RESOLUCION No. SETEC-CI-AMP-2018-0001, DE FECHA 22 DE

NOVIEMBRE DE 2018. Y CUENTA CON LA CERTIFICACION DE

COMPETENCIAS COMO OPERADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN EL ROL DE RESPONSABLE JURÍDICO EMITIDO POR EL SERCOP EL 27 DE OCTUBRE DE 2018.

1. ¿Qué opina usted respecto al procedimiento de Contratación Directa de Consultoría, si cumple con el principio de concurrencia establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación?

El principio de concurrencia establecido en el artículo 4 de la LOSNCP pretende garantizar una participación amplia por parte de los proveedores del Estado en los procesos de contratación pública, promoviendo la competencia, así como la posibilidad de obtener la oferta más adecuada y conveniente para las entidades contratantes y por tanto, evitando en lo posible, la discrecionalidad en la decisión de la administración pública.

No obstante de aquello, este principio se ve debilitado cuando hablamos de los procesos de contratación de consultoría y de manera especialísima en el de Contratación Directa, que como su nombre lo indica, permite la invitación dirigida directamente a un consultor, sin que pueda mediar, obligatoriamente un proceso previo de selección de los consultores y por tanto queda a criterio de la máxima autoridad, su selección.

Ahora bien, ¿por qué se ha mencionado que el principio de concurrencia se ve “debilitado” en los procesos de contratación de consultoría y de manera especialísima en el de Contratación Directa?, por cuanto desde mi perspectiva, no es que este principio desaparece, sino que no es aplicado en su sentido amplio y por tanto se ve disminuido, tal como lo explicaré:

El Reglamento General de la LOSNCP, en el primer inciso del Art. 36,

señala que: “Art. 36.- Contratación directa.- Cuando el presupuesto

referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, la entidad contratante procederá a contratar de manera directa, para lo cual, la máxima autoridad de la entidad o su delegado, seleccionará e invitará a un consultor habilitado en el RUP que reúna los requisitos previstos en los pliegos”, como se puede observar, la norma es clara al establecer que debe haber unaselección del consultor, previa a su invitación directa; es decir, en este punto, es claro que debe al menos existir por parte de la entidad contratante, una selección previa del consultor que reúna los requisitos previstos en los pliegos –o en los términos de referencia, pues debe entenderse que los pliegos se elaboran y publican una vez seleccionado el consultor-, es allí cuando se puede hablar de que, en teoría si bien el principio de concurrencia no desaparecería, habría una aplicación débil de este principio, pues no puede la máxima autoridad simplemente invitar a un consultor, sino que previa a su invitación, se debió previamente efectuar un análisis del perfil que debe cumplir éste y su capacidad para cumplir con los requisitos definidos en el pliego, pues vale señalar que de no ser así, el proceso de contratación no culminaría con éxito, debiéndose declarar desierto por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego por parte del consultor.

Asimismo, se puede decir que el principio de concurrencia no desaparece totalmente en los procesos de contratación directa de consultoría, por cuanto no existe una limitación respecto a la localidad, es decir la selección e invitación del consultor no se sujeta a las reglas de la contratación preferente y por tanto los consultores nacionales –y extranjeros incluso- podrían ser sujetos de la selección e invitación

directa. Este aspecto, sin embargo, pudiera resultar un tanto

contradictorio pues considero que para este caso se debería propender a favorecer a los profesionales locales, como una forma de promoción y fomento del empleo local, principalmente en los cantones pequeños o en la región amazónica, a propósito de la vigencia de la LEY ORGÁNICA PARA LA PLANIFICACIÓN INTEGRAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL ESPECIAL AMAZÓNICA que en sus disposiciones

generales quinta y sexta señalan: “QUINTA.- En todos los procesos de

contratación pública para la compra, adquisición o contratación de obras, bienes y servicios en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, se aplicarán acciones afirmativas para los productores y proveedores locales residentes amazónicos. Al menos el 70% de servicios y/o mano de obra deberá pertenecer a la jurisdicción específica en la cual se ejecute la contratación, requisito que deberá constar explícito y obligatoriamente en los respectivos términos de referencia. Las empresas privadas que contraten con el Estado deberán cumplir con lo señalado en el artículo 41 y el porcentaje establecido en esta disposición, requisito que deberá constar explícito y obligatoriamente en los respectivos contratos. SEXTA.- Las acciones afirmativas serán establecidas por las instituciones públicas, la ley de la materia y las disposiciones regulatorias emitidas por la autoridad nacional competente”.

2. ¿Cuál es su opinión respecto a la facultad que le determina la LOSNCP a las Máximas Autoridades de las entidades contratantes, para invitar directamente a un consultor, en el proceso de

contratación directa de consultoría, y si garantiza que sea un proceso público y transparente?

Como se ha manifestado en la pregunta anterior, toda invitación directa a un consultor debe inevitablemente, pasar por un proceso previo de selección que permita al menos, verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los pliegos, pues de lo contrario el proceso de contratación podría verse afectado al no concluir con éxito y consecuentemente verse sujeto a ser declarado desierto.

No obstante, se han dado muchos casos en los que, sin mediar un proceso mínimo de selección previa de un consultor, la máxima autoridad ha tomado la decisión de invitar a un consultor que no reúne los requisitos mínimos o que reuniéndolos, al final no esté en la capacidad plena de ejecutar el contrato, lo que al final afecta a la planificación institucional, por la declaratoria de desierto provocando una demora en el proceso, o que incluso al no ejecutarse plenamente el contrato, derive este incumplimiento en alguna responsabilidad de tipo administrativa o civil culposa.

3. ¿Cómo considera usted que las reformas que realiza el SERCOP a los procedimientos de contratación en general, ha producido un efecto jurídico en las Contrataciones de Consultoría, que garantice los principios generales que rigen a la contratación?

Al respecto, es preciso mencionar que desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP en el año 2008, respecto de las contrataciones de consultoría reguladas en la sección segunda del capítulo primero del título tercero de la norma en mención, no se han efectuado reformas que hayan modificado de manera sustancial a estos procedimientos, por lo que las disposiciones relativas a estos se han mantenido casi inalterables hasta la fecha.

Lo mismo sucede con el Reglamento General a la LOSNCP, donde no se evidencian cambios que revistan mayor trascendencia o que hayan propendido a fortalecer la aplicación de los principios generales de la contratación pública en el país.

Dicho esto, el SERCOP no ha efectuado reformas en la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el SERCOP, expedida el 31 de agosto de 2016 mediante Resolución No. RE-SERCOP-2016- 0000072, respecto de los procesos de consultoría, habiéndose mantenido hasta la fecha sin cambios, salvo uno relativo al control de los tiempos de cada una de las etapas de la fase precontractual.

4. ¿Considera usted que la ilimitación del monto de contratación de la Consultoría Directa en contratos vigentes, afecta a la participación de otros consultores?

La restricción para contratar que se aplica a los proveedores en el caso de los procesos de menor cuantía de obras, si bien constituye un mecanismo ideal para promover una participación más amplia de los profesionales, tiene sus deficiencias desde mi punto de vista, pues considero que esta restricción no debe estar limitada por haber superado el límite de las contrataciones de menor cuantía de obras, sino que debería ampliarse a todas las contrataciones de obras en general, esto es a cotización, licitación y contratación integral por precio fijo, más aun cuando estas contrataciones resultan mayores en su presupuesto así como más complejas por su dimensión, lo que daría paso a una mayor participación de nuevos profesionales.

Ahora bien, trasladar este mecanismo de selección a la contratación de consultoría sería mucho más idóneo en virtud de que, de acuerdo a las estadísticas que arroja el SERCOP a través de su herramienta de inteligencia de negocios, se puede evidenciar que los procesos de

consultoría son mucho menores a los de contratación de obras y por tanto existiría un espacio más reducido para que los profesionales puedan acceder a un contrato de consultoría que, sumado a la discrecionalidad de invitar reiteradamente a un mismo consultor reduce aún más la posibilidad de que otros profesionales sean seleccionados e invitados a participar en estos procesos.

5. ¿Qué sugerencias puede hacer para ser consideradas en los procesos de contratación de consultoría?

Uno de las primeras sugerencias sería que se aplique de forma obligatoria la figura de la precalificación de consultores prevista en los Arts. 42 de la LOSNCP y 41 de su Reglamento General, a fin de que