Robustness Tests Using ROA as a Proxy for Firm Performance

La presente investigación se llevó a cabo mediante la recopilación y análisis de información relacionada con la acción por incumplimiento en el derecho comparado como el derecho nacional, determinándose la deficiencia de nuestra normativa constitucional y orgánica constitucional al efectuarse la comparación de la deficiente normativa ecuatoriana frente a la existente en el derecho comparado, como ocurre con la acción por incumplimiento, por ejemplo, consagrada en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia.

Para determinar si la normativa constitucional y orgánica constitucional ecuatoriana es adecuada se hizo no solo una comparación con la legislación extranjera, sino que además con la aplicación de principios universales de derecho como el principio de supremacía constitucional, principio pro homine, principio de aplicabilidad de los derechos constitucionales y los contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, añadiéndose además los principios establecidos en la Ley Orgánica de Discapacidades que se transcribieron anteriormente. Todos estos factores han sido investigados desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada por la tramitación de la acción por incumplimiento se propondrá una solución a la serie de errores de hecho y de derecho cometidos por la Corte Constitucional en la tramitación de la señalada acción.

MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN

Inductivo – Deductivo

Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación; lo cual permitirá realizar un análisis sobre los derechos de las personas discapacitadas y su incumplimiento por parte de la Corte Constitucional.

39 Analítico - Sistemático

Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de sus

partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permite valorar el objeto de transformación para lo que se realizará un análisis general sobre los derechos de las personas discapacitadas y su incumplimiento por parte de la Corte Constitucional.

Histórico Lógico

Se complementan mutuamente, permiten descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales, analizando la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados para realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al problema planteado es decir la falta cumplimiento de la celeridad de las tramitaciones para las personas discapacitadas, la falta de motivación y congruencia de las sentencias de la Corte Constitucional.

TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN

40 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO

La sentencia N.° 013-15-SAN-CC Caso N.° 0047-13-AN Corte Constitucional del Ecuador, de fecha 21/10/2015, recayó frente a acción por incumplimiento presentado por una persona discapacitada, quien solicitó al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social le otorgara la pensión por discapacidad sin requisito de aportaciones previas, con fecha 19/04/2013, denegándose por parte del IESS este derecho conferido al solicitante por el Art. 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades.

Desde el punto de vista legal, la acción por incumplimiento se ajustó a los Arts. 52 a 57 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales, por las siguientes razones de hecho y de derecho:

Transgresión del principio constitucional de congruencia

La sentencia N.° 013-15-SAN-CC Caso N.° 0047-13-AN de la Corte Constitucional del Ecuador, de fecha 21/10/2015, hizo caso omiso del principio de congruencia y de motivación de la sentencia, consagrado este último en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República, como se pasa a señalar:

 La acción planteada denunció el incumplimiento del Art. 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades, basado en el Art. 52 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales, ya que se pidió que se garantizara la aplicación de aquél artículo que favorece a los discapacitados, contemplándose la existencia de una obligación de hacer clara, expresa y exigible.

 En cuanto a la legitimación pasiva a que se refiere el Art. 53 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales, la acción se ejerció contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por transgredir expresamente el Art. 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades.

 Respecto del requisito de reclamo previo contemplado en el Art. 54 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales, el accionante con

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fecha 19/04/2013, solicitó la pensión de discapacidad que se contiene en el Art. 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades, la que se rechazó infundadamente haciendo prevalecer circulares internas del IESS por sobre una Ley Orgánica Constitucional.  La demanda cumplió con todos los requisitos del Art. 55 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales, lo que consta de la admisibilidad a tramitación de la misma.

 La demanda, de conformidad a lo expuesto en el párrafo anterior, no incurrió en ninguna de las causales de inadmisibilidad a las que se refiere el Art. 56 de la Ley Orgánica de Control Jurisdiccional y Garantías Constitucionales que son los siguientes:

Se hace mención al principio de congruencia tomando en consideración la acción interpuesta, pero, principalmente, porque en la sentencia analizada expresamente se señaló que la petición de la acción era la siguiente:

Se sirvan ordenar el cumplimiento del Art 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades y, en su mérito, concederme la pensión de invalidez solicitada por corresponderme conforme a derecho y ordenar su pago desde la fecha de publicación de la ley en el Registro Oficial, es decir, desde el 25 de septiembre del año 2012. Ordenar el reintegro de mis aportes desde la publicación de la ley en el Registro Oficial, es decir, desde el 25 de septiembre del año 2012.

La sentencia sólo concedió una pensión de USD. 170 aproximadamente pagaderas a contar de la fecha de la sentencia, es decir, desde el 25/10/2015, es decir:

 No hubo pronunciamiento acerca del pago de la pensión desde la fecha de promulgación de la Ley Orgánica de Discapacidades, es decir, desde el 25/09/2012;

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 No hubo pronunciamiento respecto del reintegro de los aportes ilegalmente percibidos por que la situación de discapacidad se había acreditado en autos y en el IESS, desde el 25/09/2012;

La sentencia no cumplió con el principio de congruencia, generando una sentencia infrapetita y por lo tanto defectuosa que omitió pronunciarse sobre todo lo pedido en la acción de autos, razón por la cual la sentencia de V.E. es nula por violar expresamente el literal l) del numeral 7 del Art, 76 de la Constitución de la República, ya que una sentencia infrapetita es una sentencia incompleta no existiendo en consecuencia pronunciamiento expreso sobre lo solicitado lo que genera una sentencia inmotivada y en consecuencia nula de derecho público por no haberse fundamentado debidamente debido a las patentes omisiones que se contienen en la misma.

Transgresión del principio constitucional pro homine y pro discapacitado

Este principio se encuentra contemplado en el numeral 2 del Art. 4 de la Ley Orgánica de Discapacidades que dispone: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, éstas se aplicarán en el sentido más favorable y progresivo a la protección de las personas con discapacidad”.

Importante es destacar que la Constitución de la República del Ecuador, obedece a un nuevo concepto de Estado, es decir a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuyo deber primordial es garantizar, sin discriminación alguna, de acuerdo al numeral 1º del Art. 3 de la Constitución, el efectivo goce de los derechos constitucionales y los consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, formando parte la pensión del Art. 84 de la ley Orgánica Constitucional de Discapacidades, de un derecho constitucional de toda persona valetudinaria.

Importante es destacar que el principio pro homine y específicamente el principio pro discapacitado, de acuerdo a lo que expresa la constitucionalista argentina Dra. Mónica Pinto, en su obra La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, lo define como:

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El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando “se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (Pinto, 1997, pág. 163)

En la sentencia analizada en ningún caso se aplicó este principio, en la forma y en el fondo, por la dilación exagerada de la tramitación de la acción y lo ínfimo de una pensión que tampoco se ordenó pagar desde la fecha de promulgación de la ley, sino desde la de dictación de la sentencia, considerando que la violación a los derechos del accionante se produjo con bastante anterioridad a la fecha que dispuso la Corte Constitucional, a lo que se añade que permitió el enriquecimiento sin causa del IESS al no ordenar la devolución de aportes que no correspondía y que se exigieron forzosamente pagar al discapacitado para tener derecho constitucional a la salud.

Principio de celeridad

La Corte Constitucional hizo caso omiso del numeral 5 del Art. 4 de la Ley Orgánica de Discapacidades que expresamente contempla la celeridad y eficacia cuando ordena que en los actos del servicio público y privado se atenderá prioritariamente a las personas con discapacidad y el despacho de sus requerimientos se procesarán con celeridad y eficacia.

En el caso de la tramitación de la Corte Constitucional se burló este principio sin considerar que se trataba de una persona discapacitada que expuso que adolecía, además de su discapacidad, de una enfermedad incurable.

Reitero que la tramitación de la causa fue la siguiente:

 Ingreso 25/10/2013 = admisión a tramitación 02/05/2014  Audiencia 03/02/2015

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Es decir, entre la presentación y la admisión a tramitación transcurrieron 7 meses, a lo que se añadieron 10 meses desde la admisión a tramitación hasta que se fijó la audiencia, es decir, entre la presentación de la demanda y la fijación de la audiencia transcurrió un año y cinco meses, destacando que la sentencia que por ley debía dictarse de acuerdo al inciso final del Art. 57 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional a los dos días de culminada la audiencia, se dictó a los 9 meses después, lo que constituye simplemente una burla a la ley y a los derechos del accionante discapacitado.

Resolución de la Corte Constitucional a fin que el accionante manifieste su conformidad o inconformidad respecto de la pensión jubilar por discapacidad por parte del IESS

El Pleno de la Corte Constitucional con fecha 22/09/2016, notificó al accionante Luis Alfonso Foncea Eva, para que se pronunciara, dentro del término de 15 días su conformidad o disconformidad respecto de la pensión jubilar de discapacidad concedida por el IESS bajo apercibimiento que de no hacerlo se archivará la causa.

En la resolución de apercibimiento se expuso ante escrito presentado por el accionante respecto de la violación del principio de congruencia, porque no se había resuelto las peticiones concretas del accionante que “ello era materia de un recurso de aclaración”.

El accionante manifestó su disconformidad dentro de término legal señalando que manifestaba su absoluta disconformidad con la sentencia del pleno insistiendo que era infrapetita y que el recurso de aclaración no procedía para modificar una sentencia que omitió resolver lo expresamente solicitado en la acción invocando al procesalista español Dr. Jaime Guasp, que respecto del recurso de aclaración, en su obra Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresa:

Las peticiones de aclaraciones o adiciones no constituyen un verdadero recurso, aunque en la práctica suele dársele dicho nombre "recurso de aclaración", porque falta una de los dos características esenciales de todo recurso "el perseguir la

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reforma de la resolución recurrida". en efecto la corrección del fallo no equivale a su alteración o modificación sino a la simple rectificación de los errores materiales cometidos, no es una petición de reforma la instancia de la parte dirigida a obtener dicha rectificación. (Guasp, 1948, págs. 963 y 964)

En consecuencia, la sentencia de la Corte Constitucional además de ser infrapetita e incongruente otorga erróneamente al recurso de aclaración la función de reformar la resolución recurrida cuando ello es absolutamente erróneo de acuerdo a la doctrina transcrita.

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g) PROPUESTA

ANTECEDENTES

En el documento de análisis crítico jurídico objeto de este estudio, se expondrá la deficiente

forma en que nuestra Corte Constitucional trata el incumplimiento de la ley, particularmente la que hace relación con el Art. 84 de la Ley Orgánica de Discapacidades, ya que como queda evidenciado en el análisis del caso práctico propuesto, en la primera sentencia que sienta jurisprudencia sobre las pensiones de invalidez se incumplieron todos los plazos legales que se establecen en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pero también se transgrede específicamente el principio de congruencia, ya que la sentencia que se analizó adolece de una serie de vicios incurriendo en el vicio de infrapetita y en consecuencia por carencia de motivación, lo que la hace nula de derecho público, pero ante estos profundos errores de fondo y forma, es imposible recurrir porque las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador no son susceptibles de recurso alguno, lo que permite la subsistencia permanente de errores fundamentales de derecho.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Haciendo un análisis sobre la acción por incumplimiento en el derecho comparado, existe en la tramitación de ésta un proceso breve y sumario que conocen los Tribunales Constitucionales como ocurre en países como Bolivia y Colombia, en Brasil el mandado de injunção puede presentarse ante la Corte Provincial respectiva y en Estados Unidos de Norteamérica ante cualquier juez civil. En todos los países aludidos, pese a la diferencia de procedimientos, esta acción no excede en su tramitación, en ningún caso, de más de sesenta días efectivos.

En Ecuador en teoría existen plazos breves, pero ello en la práctica no ocurre, siendo característica la morosidad judicial de varios años, por lo que se trata prácticamente de una denegación de justicia respecto de una acción respecto de la cual no hay recurso alguno, siendo tanta la confusión de conocimientos jurídicos de los ministros de la Corte Constitucional que estiman que “el recurso de aclaración y enmienda” sirve para

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modificar las sentencias proferidas, contrariando toda la doctrina mundial existente sobre la materia e intentando culpar a los recurrentes de su intolerable falta de celeridad y falta de pronunciamiento de las pretensiones concretas de la acción que no fallaron en su integridad.

La reforma a la acción por incumplimiento tiene por objeto permitir que todo accionante obtenga una sentencia congruente, es decir, ajustada a sus peticiones concretas, se acepten o rechacen y permitan al accionante recurrir de la sentencia, esto será con la finalidad de no dejar vulnerados los derechos y garantías a los cuales tienen las personas con discapacidad.

Las razones de esta reforma tienen por objeto dar celeridad al procedimiento de la acción por incumplimiento, en concordancia con las acciones por incumplimiento del derecho comparado que se analizaron en el presente trabajo de investigación, como lo fueron las de Bolivia, Brasil, Colombia y Estados Unidos de Norteamérica, pero solo en lo que dice relación a su celeridad.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente se plantea los respectivos considerandos en donde se fundamenta la necesidad de la reforma y los artículos necesarios para su tramitación, la cual es simple para que sea fácil de acceder, librando a los accionantes de la carga de presentar la acción por incumplimiento en la capital de la República con todas las demoras y cargas que ello significa y volviéndose más ágil en todas sus partes al tratarse de personas con discapacidad.

MODIFICACIÓN AL CAPÍTULO VII DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES

CONSIDERANDO

Que, la acción por incumplimiento tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal, cuando es omitida por parte de Servidoras o Servidores Públicos u Órganos del Estado.

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Que, la Corte Constitucional en la tramitación de la acción por incumplimiento incurre en morosidad judicial al no tramitar la acción dentro de los plazos establecidos en el Art 57 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Se propone el reemplazo del Art 57 del Capítulo VII del Título II de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Art. 57.- Procedimiento.- La demanda se presentará ante la Corte Constitucional dentro de un plazo de 40 días desde el incumplimiento a que se refiere el Art. 52 anterior. La Corte se pronunciará acerca de la admisibilidad de la acción dentro de tres días hábiles.

En caso de considerar admisible la demanda, inmediatamente se designará mediante sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro horas siguientes, se notificará a la persona accionada para que cumpla o justifique el incumplimiento en una audiencia que se realizará en el término de dos días, ante la jueza o juez ponente.

En la audiencia, la persona accionada comparecerá y contestará la demanda y presentará las pruebas y justificativos que considere pertinentes. En caso de que existan hechos que deban justificarse, se podrá abrir el término de prueba por ocho días tras los cuales se dictará sentencia. Si la persona accionada no comparece a la audiencia o si no existen hechos que deban justificarse, se elaborará el proyecto de sentencia y el Pleno de la Corte Constitucional dictará sentencia en el término de dos días tras la celebración de la audiencia. En ningún caso la tramitación de la acción podrá exceder de 40 días. Estos términos se reducirán al 50% cuando se trate de personas o grupos de atención prioritaria.

El exceso de tramitación del plazo señalado en los incisos anteriores o la falta de motivación de la sentencia de conformidad a lo dispuesto en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República generará la suspensión sin goce de sueldo de los jueces responsables hasta por tres meses por parte de la Comisión Calificadora a que se refiere el Art. 434 de la Constitución y de reiterarse la morosidad en otra causa dentro del lapso de un año, la misma Comisión ordenará la destitución de las o los juzgadores.

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h) CONCLUSIONES

Luego del análisis crítico motivo de esta investigación se ha llegado a determinar las siguientes conclusiones con respecto a la actuación de la Corte Constitucional así como a la vulneración de los derechos y garantías de las personas con discapacidad.

1.- El Estado ecuatoriano frente a la vulneración de derechos que poseen todas las personas y en especial las personas con discapacidad y que se encuentran consagrados en la Constitución, la falta de motivación del fallo que implica un