Literature Review – Digital Technologies and Influence of Mode
3.7 Influence of Software on Creativity and Ideation Task Performance
Haciendo una síntesis de lo expuesto, a juicio de quien escribe estas líneas, es posible extraer válidamente las siguientes conclusiones:
a. De las normas de derecho constitucional se puede desprender la interpretación de que si bien existe una protección a la propiedad privada y a la empresa, se trata de una protección limitada a una función social que no puede menospreciar los intereses de los trabajadores y del medio ambiente.
b. En las normas jurídicas societarias existen disposiciones de corte monista (como los arts. 98 y 187 del C.Com.) y disposiciones de corte pluralista (como el art. 23 L222/95, el art. 420 del C.Com. y el art. 43 de la L.1258/2008). De una lectura conjunta de estas normas, junto con las demás normas que de forma indirecta hacen alusión al problema del interés social (citadas arriba), puede evidenciarse una falta de coherencia regulatoria en la política legislativa que orienta el derecho de sociedades, situación que podría explicarse tanto por razones históricas,175 como por la ausencia de coordinación en el estudio y formulación de las normas de derecho societario en Colombia.176
174 Cfr. NUMA (2005), pp. 367 y 370.
175 Las razones históricas se explican en la medida que las normas del Código de Comercio fueron redactadas para finales de los años sesenta, tiempo para el cual la Comisión redactora planteó soluciones a mitad de camino entre el Código de Comercio Francés (del cual adoptó la visión de la sociedad como “contrato”) y el Código Civil Italiano de 1942 (del cual adoptó tímidamente algunos elementos de la teoría orgánica de la sociedad). Con el tiempo, el derecho de sociedades ha tenido pocas, aunque significativas, modificaciones dentro de las que se resaltan: (i) la L222/95 que modernizó el derecho de sociedades colombiano introduciendo modificaciones normativas a partir los principales desarrollos del derecho societario italiano y norteamericano; y (ii) la L.1258/2008 que introdujo la Sociedad por Acciones Simplificada incorporando algunos avances del derecho societario francés, pero sobre todo la política de flexibilización del derecho norteamericano.
176 La ausencia de coordinación en el estudio y formulación de las normas de derecho societario en Colombia se explica en la ausencia de debate real sobre las instituciones societarias pues: (i) no existe, como sí ocurre en otras latitudes, una comisión legislativa integrada por expertos en la materia que de forma permanente evalúe las normas comerciales o mercantiles; (ii) las iniciativas de reforma normativa posteriores al Código de Comercio (salvo aquella que concluyó en la L222/95) han obedecido de forma principal a los intereses de sectores específicos de la academia o de los gremios económicos; (iii) la ausencia de jurisprudencia que clarifique e interprete las normas societarias; iv) el escaso debate
c. La única interpretación jurisprudencial relevante —aunque indirecta— al interés social la encontramos en la Corte Constitucional, cuando de forma reiterada ha sostenido, a propósito de la libertad de empresa, que los intereses de los particulares deben ser resguardados siempre y cuando no entren en contraposición con los intereses generales. Sin embargo, no precisa con claridad en qué consisten esos intereses generales, si esto es aplicable respecto de los inversionistas en una sociedad comercial, ni la forma de resolver eventuales conflictos entre los intereses generales y los particulares (salvo que se deben conciliar).
d. En los modelos de código de buen gobierno en Colombia, si bien se hacen referencias al interés social, no se delimita su alcance. Pese a lo anterior, es posible identificar algunas diferencias de enfoque entre uno y otro código. El Código País no restringe en modo alguno el interés social al interés de sus accionistas, pero en lo que se refiere a los demás “stakeholders” sólo establece un deber de información sobre el manejo de los negocios corporativos. Por su parte la GCGC de una forma un tanto más precisa, aunque ambigua, entiende que el interés social se forma de manera principal por el interés de los socios mayoritarios, sin que ello implique actuar en perjuicio de los demás “stakeholders”.
e. Por su parte la Supersociedades, a través de sus circulares externas, ha dejado relativamente claro una interpretación del interés social que comporta el privilegio del “interés de la sociedad” o “interés de la compañía” sobre cualquier otro interés particular, tanto así que ha precisado que los administradores no pueden privilegiar el interés de los socios sobre el de la sociedad, ni tampoco privilegiar los intereses de los socios mayoritarios sobre el de los minoritarios. Así mismo, ha precisado que la asamblea general de accionistas debe siempre adoptar sus decisiones en función del bienestar de la sociedad, y para ello, debe siempre evaluar los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. Por último,
académico por parte de los estudiosos del derecho sobre los temas centrales de las sociedades comerciales.
esta entidad ha precisado que los administradores tienen el deber de cumplir cabalmente con todas las disposiciones legales que regulen el funcionamiento de la sociedad frente a los distintos interesados, dentro de lo que se incluye todas las disposiciones normativas en materia laboral, ambiental y de consumo. f. En el plano de la doctrina nacional se evidencian dos corrientes de pensamiento
que son: una monista y una intermedia. En cualquier caso, debe precisarse que en Colombia no se evidencia un debate real, con contraposición de ideas y posiciones entre los diferentes autores, sino que más bien las distintas aproximaciones corresponden a opiniones personales (aunque algunas de ellas suficientemente acreditadas y autorizadas) sobre el problema del interés social. Así mismo, no hay entre los autores colombianos quien respalde la posición pluralista en un sentido general y abstracto en las sociedades comerciales como sí ocurre en otras latitudes.
Entre los defensores de la posición monista hay quien lo interpreta en el sentido estricto del negocio jurídico que da origen a la sociedad, y quien lo aborda desde la perspectiva norteamericana más moderna del “shareholder value”.
Los defensores de la posición intermedia consideran que el interés social debe restringirse a una interpretación monista cuando de una sociedad de personas se trate (que son la inmensa mayoría de sociedades), en tanto que respecto de las verdaderas sociedades anónimas abiertas (que corresponde un número muy reducido) debe preferirse una interpretación pluralista.
Sentado lo anterior, conviene recordar aquello que se concluyó en la primera parte de este capítulo, y es que si bien el interés social es un concepto jurídico indeterminado, puede ser determinable siguiendo tres pasos: (i) las directrices del ordenamiento jurídico; (ii) el tipo, modalidad o caracterización societaria de que se trate; y (iii) la voluntad de los asociados plasmada en los documentos sociales.
En relación a las directrices del ordenamiento jurídico mencionábamos que el alcance del concepto de interés social será diferente dependiendo de la ideología constitucional dominante. En este punto, como ya se dejó expuesto, Colombia se funda sobre un
“Estado Social de Derecho”177, que también garantiza la libertad económica pero bajo primacía del interés general sobre el particular. Estos planteamientos orientadores del ordenamiento jurídico afortunadamente no son letra muerta en el entorno colombiano gracias a la primacía de la Constitución sobre cualquier otra norma (art. 4 C.P. de C.)178 e instrumentos como la acción de constitucionalidad (art. 40 núm. 6179 y art. 241 núm. 4180) y la acción de tutela (art. 86),181 de amplia utilización por parte de los ciudadanos.
Es por lo anterior que coincido con los autores nacionales que han apuntado a la necesidad de reinterpretar las normas societarias a partir de 1991 (tiempo en que fue promulgada la Constitución). Así, en mi opinión, las normas del Código de Comercio Colombiano de corte monista deben tener hoy una lectura restrictiva, en tanto que las normas de corte pluralista deben tener una lectura ampliada y generalizadora, pues son coincidentes con los principios constitucionales. Es por ello que coincido con aquella visión182 que entiende que la legislación colombiana, vista en su conjunto (normas
constitucionales y normas de derecho privado), protege de forma preferente el “interés de la persona jurídica” sobre la idea del “interés de la empresa” como organismo en el confluyen distintos intereses, especialmente el de los asociados, los trabajadores y el medio ambiente.
177 El Estado social de derecho es «un concepto esencial, de inmediata y directa aplicación, con valor jurídico de plena validez, que viene a convertirse en un la columna vertebral de cualquier interpretación de la Ley Fundamental y de los de los diferentes subsistemas o perspectivas de análisis que sobre ella se requieran». [CORREA (2009), p. 101]
178 Art. 4 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
179 Art. 40: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6º. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la Ley”.
180 Artículo 241. «A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.» 181 Artículo 86. «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)»
En el orden anterior, cuando el artículo 98 C.Com. dice que la finalidad de la sociedad es la repartición de utilidades y el art. 187 C.Com. que la asamblea de accionistas o junta de socios debe adoptar todas las medidas que reclame el interés común de los asociados, ello debe ser entendido como una finalidad admisible y una medida válida siempre y cuando resulte coincidente con una función social de la empresa y la propiedad privada (que incluye una función ecológica) y que implica la no transgresión a los límites del “bien común”.
En ese mismo sentido, cuando las diferentes disposiciones normativas hacen alusión a “interés de la sociedad” o “interés de la compañía (art. 23 L222/95, art. 420 del C.Com. y art. 43 de la L.1258/2008), ello debe entenderse en un sentido predominantemente pluralista, sin que por ello se desconozcan los intereses lucrativos legítimos de los asociados.
El anterior razonamiento debe compaginarse, tal y como se anticipó, con la modalidad
o tipo societario de que se trate, pues es evidente que, como se explicó, en las
sociedades cerradas predomina una visión monista del interés social, en tanto que en las sociedades abiertas debe (o al menos debería) predominar una visión pluralista del interés social, en atención a los razonamientos que exponen los autores de la doctrina colombiana intermedia, a cuyos argumentos remitimos en la medida que se comparten. Ahora bien, el factor de sociedades cerradas debe compaginarse, con un criterio dimensional, en la medida que las pequeñas y medianas empresas también tendrán un carácter predominantemente monista, en tanto que las grandes empresas deben incorporar un criterio tendencialmente pluralista, toda vez que afectan una mayor cantidad de intereses. A efectos de establecer un parámetro que marque la diferencia entre un grupo y otro de sociedades, parece conveniente proponer que se recurra al valor fijado para someter a vigilancia las sociedades comerciales, el cual, por mandato del art. 84 L222/95 (desarrollado por el Decreto 4350 de 2006), corresponde a aquellas sociedades que al cierre del ejercicio anterior tengan un total de activos superior al equivalente a treinta mil salarios mínimos legales mensuales o hayan tenido ingresos superiores a treinta mil salarios mínimos legales mensuales (que en uno y otro caso corresponden a alrededor de diecinueve mil millones de pesos o 10 millones de dólares).
Por último, en cuanto a la voluntad de los asociados plasmada en los documentos
sociales, del mismo modo que se afirmó para el caso español, de cara a cada sociedad el
juez o intérprete debe también revisar la voluntad social de los asociados plasmada en estatutos, códigos de buen gobierno y acuerdos de socios vinculantes a todos sus integrantes, a fin de determinar si existe un compromiso de los asociados por defender intereses extra-sociales. Esto adquirirá especial relevancia en las sociedades que deban incorporar las recomendaciones contenidas en el Código País.
PARTE
PRIMERA
:
EL DEBER DE LEALTAD
Y LOS CONFLICTOS DE INTERESES DE LOS
ADMINISTRADORES EN EL DERECHO
COMPARADO
2. CAPÍTULO SEGUNDO: EL DEBER DE LEALTAD Y LOS CONFLICTOS