Literature Review – Creativity in Engineering
2.9 Teaching Creativity – What, How, and to What Extent?
En el ámbito de la legislación societaria en España la primera referencia explícita al interés social la encontramos en el art. 150 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (norma que sería replicada íntegramente en el art. 265 LSA/89). En esta norma se dispone que a pesar de que la sociedad se encuentre inmersa en una causal de disolución, el Gobierno Nacional podía ordenar por Decreto la continuación de la misma cuando lo estime conveniente para la economía nacional o para el “interés social”, siempre que así lo solicitaren los accionistas que representen al menos la quinta parte del capital social o el personal de la empresa.
Con posterioridad, en el texto refundido original de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 comienzan a aparecer más referencias al concepto del “interés social” así, además del art. 265 citado, la ley menciona este concepto en los siguientes casos: (i) el art.134.4 para entablar la acción de responsabilidad contra los administradores; (ii) el art. 115.1 como causal de impugnación de los acuerdos sociales; (iii) el art. 100.1. como criterio de conveniencia para convocar o no una junta general extraordinaria de accionistas; (iv) el art. 112.3 como criterio del Presidente de la Sociedad Anónima para denegar la información solicitada por los accionistas con ocasión de la Junta General; y
(v) el art. 159.1 como criterio de la junta general para suprimir el derecho de suscripción preferente.96
Pero no será sino hasta la Ley de Transparencia de 2003 (que reformó la LSA/89) — cuando se introdujo en la LSA/89 el art. 127bis—, que la legislación societaria adopta una interpretación normativa al concepto de interés social. En efecto, en la norma en mención se dispuso que los administradores deberían cumplir sus deberes “con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad”.
Toda vez que la definición normativa dada por la Ley de Transparencia adquiere singular importancia en la interpretación del concepto jurídico que nos ocupa, encontramos conveniente reseñar algunos aspectos de su trámite legislativo. El Proyecto de Ley de 2003 sostenía que el “interés social” debía ser entendido como “interés común a todos los socios”, siguiendo en este sentido al Proyecto de Sociedades Mercantiles de 200297 y la reiterada jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal
supremo (como veremos adelante). A esa redacción se presentaron dos enmiendas en el trámite ante el Congreso. La primera de ellas, del Partido Socialista (enmienda 31), pedía cambiar esa redacción por la de que el interés social se entendiera como el «interés de la empresa en su conjunto, teniendo en cuenta el los accionistas,
trabajadores, acreedores, clientes y proveedores. En especial deberá respetarse el interés de los accionistas minoritarios». La segunda de ellas, del Partido Popular
(enmienda 49) que fue la finalmente aprobada por mayoría, defendió un cambio por la redacción que finalmente quedó en el texto legal, esto es el interés social como “interés de la sociedad”. La justificación que respaldó esta última enmienda sostuvo literalmente que «La definición de interés social como “interés común a lo socios” no es unánime
en la doctrina, de forma que otro sector lo considera como interés de la sociedad. Es
96 Hasta antes de la reforma de la Ley de Transparencia en el año 2003 «en la LSA sólo se decía que el administrador debe actuar como “representante leal” y de ello la doctrina venía deduciendo que, en positivo, el administrador debería promover los intereses de la sociedad y que, en negativo, implicaba para los administradores la prohibición de competencia, la evitación de negocios en conflicto de interés entre la sociedad y los administradores (art. 132.2 LSA) y la genérica prohibición de utilizar en beneficio propio su posición orgánica (particularmente el uso de activos sociales y el aprovechamiento de oportunidades de negocio).» [ESTEBAN (2005), p. 23]
97 El art. 122 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles decía «Los administradores deberán
cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés común a todos los socios». (la subraya es nuestra).
más conveniente realizar la afirmación señalada, máxime cuando el apartado 3 del art. 127 ter se habla del “interés de la sociedad”».98
Por lo que respecta a la Ley de Sociedades de Capital en su redacción original, encontramos diferentes disposiciones que hacen referencia al interés social. Algunas de ellas constituyen una reiteración de la normativa precedente que ya hemos mencionado, así por ejemplo: (i) la intervención del gobierno en caso de disolución (art. 373); (ii) en el deber de secreto (art. 332.1); (iii) la acción social de responsabilidad (art. 239); (iv) como criterio del Presidente de la Sociedad Anónima para denegar la información solicitada por los accionistas con ocasión de la Junta General (art. 197.3); y (v) como causal de impugnación de los acuerdos sociales (art. 204). No obstante, en esta normativa se menciona el “interés social” también en los siguientes casos: (i) como criterio del liquidador para determinar la conveniencia o no de concretar transacciones o arbitrajes de la sociedad en liquidación (art. 379.3)99; (ii) como criterio del Consejo de
Control (en el sistema dual de la Sociedad Anónima Europea) para determinar la conveniencia de convocar a la junta general de accionistas (art. 492.3). Así mismo, de forma muy similar a la legislación precedente la LSC define el alcance el “interés social” en el ámbito de los deberes de los administradores (art.226), cuando dispone que aquellos ejercerán su cargo “como un representante leal en defensa del interés social”, el cual debe ser entendido como “interés de la sociedad”.
Por último, con la Ley 31 del 3 de diciembre de 2014 —por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo—100 se ajusta, en lo que acá interesa, la redacción de la Ley de sociedades de capital en los siguientes aspectos: (i) la definición nodular del “interés social”, que es aquella anteriormente prevista en el art. 227 LSC, cambia la redacción para afirmar que los administradores
98 Cfr. SÁNCHEZ CALERO F. (2007), pp. 190-191 (citando el Boletín Oficial de las C.G. Congreso de
28 de marzo de 2003); ESTEBAN (2005), pp. 23-24 y SÁNCHEZ-CALERO G. (2010), p. 15, nota 23. 99 Aunque una previsión similar se encontraba 116 e) de la Ley 2 de 1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
100 Texto que corresponde casi en su integridad al “Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas”, elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo, Madrid, 2013. (Documento consultado en el sitio Web de la CNMV). Fruto de este estudio se elaboró el Anteproyecto de Ley que luego se convierte en la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
son leales cuando obran «de buena fe en el mejor interés de la sociedad», y por tanto, elimina la definición de que el interés social debe ser “entendido como interés de la sociedad”; (ii) se incluye lo hoy dispuesto en el literal (a) del artículo 228, donde se sostiene que la primera obligación básica derivada del deber de lealtad de los administradores consiste en «no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos
para los que le han sido concedidas» y (iii) modifica el art. 204 LSC relativo a los
“acuerdos impugnables” para precisar que aquellos son impugnables cuando «lesionen
el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros», y luego precisa en el
inciso siguiente que: «La lesión del interés social se produce también cuando el
acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.»101
La anterior reseña normativa permite formular las siguientes observaciones: (i) En cuanto a la primera referencia legislativa al interés social (art. 150 LSA/51) parece que el entendido que pretendió dar la norma en su momento hacía referencia más a la idea de “intereses sociales generales de los españoles” que al concepto de interés social circunscrito al ente jurídico-societario, y en esa medida, aunque es un primer antecedente al concepto de interés social, en realidad el legislador no pretendía darle el alcance que hoy se le otorga a esa figura jurídica102; (ii) es notable la importancia que comienza a atribuirle el legislador a este concepto con la LSA/89, pues aunque no lo define, si le atribuye un papel relevante como criterio en la toma de decisiones sociales o para evaluar la legalidad de algunas decisiones; (iii) será no obstante, a partir de la
101 Para justificar esta adición a la norma la Comisión de Expertos señala (en el estudio antes citado) que la lesión al interés social, como causa de impugnación, incluye «también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario», de manera que «amplía la tutela del interés social y de la protección de los derechos de las minorías». Lo anterior, sostienen, también implica una “ampliación al concepto de interés social”, pues se incluye, como causal de impugnación, las lesiones injustificadas a los socios minoritarios con miras evitar los abusos flagrantes que se ha venido presentando en la práctica societaria. En cuanto a la modificación que se propone al art. 227 LSC la Comisión no explica los alcances de este cambio en particular.
102 Si por el contrario, a partir de algún antecedente histórico contrastable (del cual no tenemos evidencia), se pudiere sostener que la idea del legislador en su momento fue entender el interés social desde el punto de vista jurídico-societario, entonces la norma tendría una clara inclinación pluralista de este concepto, pues tiene en especial consideración —para una decisión tan trascendental como la continuación de la empresa (pese a estar inmensa en una causal de disolución)— a dos grupos de “stakeholders” como son los accionistas minoritarios y los empleados de la compañía.
Ley de Transparencia que el concepto de interés social adquiere un carácter protagónico como criterio esencial para la toma de las decisiones de los administradores —y para enjuiciar la conducta de éstos— en función del cumplimiento de sus deberes legales, y aún mas, le otorga una significación legal que, no obstante, ha sido objeto de críticas por considerarlo una tautología (como veremos adelante); (iv) por lo que respecta a la Ley de Sociedades de Capitales en su redacción original se mantuvieron los supuestos en los que se utilizaba el interés social en la legislación precedente y se aumentaron algunos pocos supuestos; y por último (v) bajo la redacción de la nueva ley 31 de 2014 se introducen cambios interesantes al alcance del interés social, especialmente en los artículos 204, 227 y 228 LSC.
Los cambios interesantes de la Ley 31 son, de una parte, el agregado del art. 204 LSC que nos brinda una claridad adicional a este concepto, pues implica que interés social no puede ser equiparable al interés de la “mayoría de socios”, cuando no existe una necesidad razonable de la sociedad y además apareja un daño injustificado a los demás socios. Tal modificación deja relativamente claro que el interés social debe: de un lado, siempre consultar las necesidades de la sociedad; y de otro lado, no puede desconocer los intereses de los socios minoritarios. De otra parte, con el literal (a) del artículo 228 LSC, queda claro que el interés social, en sede del deber de lealtad de los administradores, es definido en cada sociedad por decisión de los socios (al momento de su constitución o por decisión de la junta general)103, pues la norma dice los administradores solo pueden ejercer sus facultades de conformidad con los fines con que le fueron atribuidas sus funciones, y estas funciones, además de la ley, son definidas por los socios, quienes normalmente le otorgarán esas facultades para que defienda el interés común de los socios. Así mismo, el artículo 227 LSC al eliminar la afirmación vigente del interés social como “interés de la sociedad” y sustituirla por “el mejor interés de la sociedad”104, lleva a pensar que ese “mejor”105 interés de la sociedad
103 Vid. Arts. 23, 160 y 161 LSC entre otros.
104 En opinión de HERNANDO (2015), p. 179: esa expresión del “mejor” interés de la sociedad ha sido
importada a España del 8.30 del Model Business Corporation Act que a su tenor se transcribe: «Standars of Conduct for Directors (a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation»
105 Otra posibilidad de interpretar esa expresión “mejor” interés de la sociedad podría ubicarse en sede de los defensores de la teoría monista o pluralista, mas ello no permitiría encontrar una interpretación clara
deberá analizarse en función de las características propias de cada sociedad en función de aspectos como: su naturaleza, de ser sociedad abierta o cerrada; su dimensión, de sociedad pyme o de grandes proporciones; su actividad económica, de sociedad del sector real o sociedad del sector financiero u otros sectores especialmente regulados; de su condición, de sociedad isla o sociedad de grupo.