Como se conoce el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de la ONU aprueba y proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la cual Ecuador es parte. Como señala la Constitución de la República del Ecuador, el Estado reconoce los derechos y garantías establecidas en los instrumentos internacionales y así lo señalan varios de sus artículos como el Art. 11 en los numerales 2 y 7, 83, 156, 417 y 424. Es así que la Carta Magna Ecuatoriana sigue una línea de protección y reconocimiento de los tratados internacionales firmados en toda su parte dogmática. En este contexto se debe tratar sobre el Art. 11 numeral 7 de la Constitución Ecuatoriana.
“7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”30
El mencionado artículo hace énfasis en no excluir los derechos que devengan de la dignidad humana. Al respecto cabe señalar que la discriminación en razón de la sexualidad o de la
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preferencia sexual, atenta contra varios Convenios y Tratados Internacionales que forman parte del sistema legal ecuatoriano al ser suscritos y ratificados por el Estado.
Así pues al respecto de la igualdad trata el artículo 1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señalando lo siguiente:
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
De ahí que en dicha declaración se trata de derechos intrínsecos al ser humano, lo que a su vez no soslaya de ninguna manera a las personas homosexuales. Es decir existe violación expresa a la igualdad, cuando se niega algún derecho contra las personas homosexuales. El casarse se reconoce como un derecho y no como un deber, pues nadie puede ser obligado
a contraer matrimonio. Sin embargo, el que a través del artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador se pretenda señalar que ello es una clausura negativa, al establecer que el matrimonio es únicamente entre parejas heterosexuales, dicha clausura atentaría a los principios establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pues se encuentra vulnerado el artículo 16, que establece el derecho a celebrar matrimonio, en el que además no existe clausura negativa.
“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”31
En el transcrito artículo no se hace mención de que el matrimonio sea estrictamente entre un hombre y una mujer, por ello se debe entender que siguiendo la línea de la igualdad y la no
31 Declaración Universal de Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su
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discriminación de derechos se encuentra la inclusión de este derecho para personas homosexuales.
Pero además de lo ya mencionado si la figura jurídica del matrimonio se la estudiaría como un fenómeno netamente de libertad personal que puede o no ser ejercido por cualquier persona y frente a cualquier persona, la Carta Magna Ecuatoriana al exponer explícitamente el que el matrimonio es un acto restringido estrictamente para parejas heterosexuales, se entendería que no está acorde a lo señalado en el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
“Artículo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”32
De lo expuesto se colige que dentro de laDeclaración Universal de Derechos Humanos se manifiesta el derecho de las personas homosexuales a contraer matrimonio, pues existe la clausura positiva, por ello cabe argumentar que en el contexto del neo constitucionalismo, no se puede argumentar una falencia constitucional como si se tratara de una norma aislada de los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador.
Sobre la supuesta clausura negativa introducida en la Constitución y la ponderación de derechos se hablará en el capítulo tercero.