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.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana en este tema es clave y guarda gran relación con la invocación que, a nivel interno, hacen los Estados de sus obligaciones en materia de protección de derechos sociales que se encuentran a cargo de particulares. Así, como vimos en el caso Hospital Británico resuelto por la Corte Suprema de Justicia argentina, esta corporación basó su decisión, entre otros argumentos, en la obligación internacional que había adquirido el Estado argentino en materia de protección del derecho a la salud, lo cual le habilitaba para regular el servicio de salud que brindaban los particulares, no sólo en cuanto a la calidad de la atención, sino sobre todo en cuanto a la previsión de discriminación por motivos económicos (como sucedió en el caso de la imposición de la cobertura del VIH), limitando con ello la libertad contractual y los intereses pecuniarios de la empresa prepaga.

Fernando Atria ha planteado en un profundo como polémico trabajo que los derechos sociales no pueden constituir derechos subjetivos, sin que con ello no se desnaturalice la función igualitaria que ellos cumplen en la sociedad; motivo por el

364

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 89.

365 _{Para una consideración de los servicios esenciales como bienes públicos FISK, Milton: Bienes públicos y} justicia radical. Una moralidad política para la resistencia solidaria, Programa Editorial Universidad del Valle, Cali, 2004, específicamente sobre la salud como bien público, pp. 179-224.

366

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 96.

153

cual él propone reivindicar el concepto político de derechos367

Por lo demás, los casos reseñados en este acápite -Sandra Patricia Patiño Uribe

c/Jardín Infantil Santa María; Joao Alberto Cariaga Pérez c/Universidad Autónoma del

Caribe; y Etcheverry c/ Omint- han servido para demostrar que los derechos sociales

también pueden constituirse, de manera importante, en derechos subjetivos

directamente invocables ante los tribunales, aún cuando quien se encuentre en la otra orilla de la relación jurídico-material sea un particular. Y ello, porque, además de considerarse la prestación de muchos servicios públicos por particulares, como servicios que contienen bienes jurídicos ius-fundamentales; en los casos concretos, . Aunque el filósofo chileno no lo explicita, este entendimiento político de los derechos sociales supondría que, a nivel de la decisión política, los valores igualitarios que ellos representan, direccionen la construcción de un sistema distributivo más igualitario y justo, frente a una sociedad que actualmente se decanta más por una protección de los derechos sociales sólo en perspectiva de mínimos.

Los derechos sociales, en su acepción política, por tanto, implicarían normas de dirección política que podrían satisfacer la igualdad en dos sentidos: en primer lugar, mediante la implementación de un sistema estatal de prestación más integral de bienes y servicios esenciales como salud, educación, vivienda y seguridad social; y, en segundo lugar, mediante la limitación de las libertades de terceros y la imposición de deberes de solidaridad a éstos con el objeto de lograr una distribución más justa de recursos. En este último punto se ha anotado, con carácter general, la imposición de deberes de solidaridad contributiva a todos los ciudadanos, a efectos de cooperar en el cumplimiento de los fines del Estado. Sin embargo, parece ser, de lo hasta aquí expuesto, que las normas que contienen derechos sociales, no sólo actuarían en este plano, sino que podrían representar, en algunos casos y ante determinadas circunstancias, normas de acción política que limiten también directamente las libertades y los intereses patrimoniales de particulares, de cara a resguardar la dimensión social de la prestación de los servicios públicos que brindan las empresas privadas. El fundamento de esta imposición, como vimos en los casos Hospital Británico y Bonos Educativos en Escuelas Privadas, es el carácter siempre ius-fundamental del derecho social cuya prestación se realiza por particulares, como la interdicción de la arbitrariedad y la prohibición de discriminación por motivos económicos, que muchas veces se produce en este ámbito.

Deberíamos sin embargo a ello añadir, que en un contexto donde el Estado ha renunciado a muchas de sus obligaciones en materia de derechos sociales o ha reducido su satisfacción a mínimos esenciales y donde, de hecho, la satisfacción de muchos bienes básicos que representan derechos sociales ha quedado en manos de particulares, la imposición de criterios meramente económicos en su administración podría generar que simplemente se deniegue el acceso a estos bienes a una gran parte de la población.

367

ATRIA, Fernando: “¿Existen derechos sociales?”, e

Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2004, p. 15, disponible en

154

la valencia o el peso de estos bienes puede ser mayor que los derechos subjetivos privados de las empresas, sobre todo cuando, producto de la interrupción del servicio educativo en el caso de los menores de edad, o de la limitación del derecho a la educación a un joven de escasos recursos económicos o la restricción de un tratamiento médico de carácter urgente, se puede afectar gravemente las condiciones esenciales de vida digna de una persona.

3.5. Análisis de los argumentos expresados en la sentencia 0607-2009-

PA/TC.

En el caso Flavio Roberto Jhon Lojas, el Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasión de pronunciarse, creemos por primera vez, sobre la problemática aquí reseñada respecto a la eficacia de los derechos sociales frente a particulares. El caso se presentó con ocasión de la demanda interpuesta por don Flavio Roberto Jhon Lojas, estudiante de la carrera de Derecho en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, quien había sido impedido de ingresar al campus universitario y de rendir sus exámenes, dada la falta de pago en la pensión de estudios. El demandante alegó vulneración del derecho a la educación y pidió seguir cursando el ciclo académico, con cargo a pagar posteriormente las pensiones acumuladas. Por su parte, la universidad demandada alegó que la pretensión planteada se hallaba encuadrada dentro de la relación contractual privada que ella guardaba con el alumno, por lo que la demanda debía ser declarada improcedente, y en todo caso derivarse a la vía ordinaria civil. Adujo, además, que se encontraba plenamente habilitada a efectuar la suspensión del servicio cuando el alumno no realizara el pago de la pensión, pues así se había establecido en el propio estatuto de la universidad.

El Tribunal Constitucional resuelve el caso con base en similares argumentos a los esgrimidos por la Corte Constitucional de Colombia y la Corte Suprema de Justicia argentina, aunque utiliza el test de proporcionalidad a efectos de resolver el conflicto presentado entre el interés patrimonial de la empresa educativa y el derecho a la educación del demandante. La primera cuestión que se plantea el colegiado peruano de cara a la resolución de la controversia tiene que ver justamente con la determinación de la naturaleza del conflicto, dada la alegación de la universidad demandada de que el caso era uno de naturaleza contractual, sujeto a las normas del Código Civil y no uno de carácter ius-fundamental.

En este punto el Tribunal realiza, al igual que sus pares colombiano y argentino, una declaración de principio respecto a la procedencia de la demanda. Descarta el Tribunal, que la sola naturaleza de ente privado de la universidad demandada y la invocación de un contrato de carácter civil que la unía con sus estudiantes, conviertan a la relación material en una sólo de carácter privado; y ello porque el bien involucrado en dicha relación contractual es uno de naturaleza ius- fundamental y el servicio educativo brindado es calificado como servicio público. Así, expresa el TC:

“[E]n el [presente] caso, si bien se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una naturaleza civil o

155

contractual, que deba ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico derecho social fundamental como el

derecho a la educación”368

La perspectiva con que el Tribunal aborda el caso parece, sin embargo, situarse en un plano mucho más amplio y general, cuando expresa que “la presencia e importancia de la empresa privada en la vida económica y social del país es cada vez mayor, lo cual puede generar, además de grandes beneficios en atención al progreso material, serios peligros en el ejercicio de determinados derechos ius- fundamentales. En este marco, es también de especial preocupación la prestación que las empresas privadas brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden necesidades básicas de la población, calificadas por nuestra Constitución como derechos fundamentales, como es el caso por ejemplo de la salud, la educación y las pensiones de cesantía”

.

369

“En este sentido, la eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales no se proyecta sólo al ámbito de los clásicos derechos civiles y políticos, como el honor, la asociación o el debido proceso, sino que encuentra un particular terreno de desenvolvimiento en los denominados derechos económicos, sociales y culturales o derechos de segunda generación”

. En dicho contexto, la preocupación del Tribunal por la ampliación del marco de realización de los derechos fundamentales en el ámbito privado lo hace llevar a expandir, por la misma razón, el marco de actuación de la justicia constitucional, la cual, sin embargo, parece tener un elemento nuevo: no se trata ya sólo de impedir que los particulares restrinjan los márgenes de libertad de las personas, sino que el rol de la justicia se amplía a la protección del acceso a los medios esenciales para la realización de una vida digna, aún cuando estos medios se encuentren bajo la administración de empresas privadas; es decir, se extiende la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, incluso a los derechos sociales. Así lo expresa el TC, señalando que:

370

Entrando al fondo del asunto, el Tribunal estima necesario resaltar que, no obstante hallarse involucrado, en el caso concreto, un derecho de orden ius- fundamental, como el derecho a la educación, ello no debe hacer perder de vista que la prestación del servicio educativo se sustenta en una relación de carácter contractual, que se desenvuelve bajo el ámbito de la libertad de empresa y gestión de una universidad privada; por lo que, al momento de efectuar la ponderación esta libertad tampoco debe quedar desatendida o limitada excesivamente

. 371 368 _{STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 2.} 369 STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 4. 370 STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 4. . Así, en el marco del principio de concordancia práctica, el TC sostiene:

371

Éste es el argumento del TC: “Si bien en un sentido general puede decirse que la educación del estudiante universitario debe ser garantizada en cuanto a su continuidad, pues es obligación del Estado proveer el servicio de modo continuo; en el caso de que el servicio educativo sea brindado por particulares dicha obligación adquiere un matiz distinto, pues la prestación del servicio está ligada a un contrato de naturaleza privada donde el centro educativo –en este caso, la universidad- se obliga a brindar el servicio a cambio de una contraprestación económica. En este contexto, es necesario tener en cuenta que si bien la universidad privada lleva a cabo una actividad calificada como servicio público y que se orienta a la satisfacción de un derecho fundamental, no por ello dicha actividad deja de tener o pierde su cualidad

156

“De lo que se trata entonces, en el presente caso, es de preservar el mayor equilibrio posible entre la continuidad del servicio educativo sin discriminación de ningún tipo como parte del contenido esencial del derecho a la educación y la potestad de la empresa privada de recibir la prestación dineraria a cambio. En la búsqueda de la forma de dicho equilibrio es importante tener en cuenta, por tanto, el principio de concordancia práctica que este Colegiado ha recogido permanentemente como principio orientador de la interpretación constitucional. De acuerdo a éste, la solución brindada al caso debe optimizar en el mayor grado posible la virtualidad jurídica de los principios en juego, de modo que los derechos o principios constitucionales en conflicto mantengan, luego de la solución brindada, un determinado ámbito de vigencia”372

Finalmente, al llevar adelante el test de proporcionalidad, el Tribunal examina la medida de intervención sobre el derecho a la educación, consistente en la suspensión del servicio educativo, con la consecuente interrupción del ciclo de estudios, y lo relaciona con la satisfacción que esta medida pretende brindar del derecho de la universidad a cobrar el monto adeudado de la pensión de estudios

.

373

En cuanto al examen de idoneidad, el Tribunal afirma, con claridad, que efectivamente la medida de suspensión del alumno era idónea -“altamente protectora” afirma el TC- para garantizar la libertad de acción de la empresa y su posibilidad de cobrar la pensión de estudios adeudada. Por su parte, en la evaluación de la necesidad de la medida, el Tribunal sostiene que el medio alternativo

que se podría plantear en este caso, es decir, procurar el cobro en la vía civil, si bien es menos lesivo del derecho a la educación del demandante, no es igualmente idóneo a la medida implementada por la universidad para garantizar el pago y su libertad de acción

. Habría que decir, en primer lugar, que parece no poderse realizar una ponderación entre bienes que revisten un valor distinto, esto es, entre un derecho fundamental y un derecho subjetivo privado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta, como sostuvo el Tribunal al establecer las premisas del caso, que el derecho a la educación en la controversia planteada no es un bien que venga exigido directamente por la Constitución, sino que es brindado merced a un contrato de carácter privado entre el demandante y la universidad emplazada; de lo que se colige que la obligación del particular de respetar el derecho fundamental viene ligado indefectiblemente a su derecho a la libertad de acción y a la libertad de empresa, como núcleo duro donde se engarzan los intereses y derechos patrimoniales, legítimamente pretendidos por la universidad. No es ésta, sin embargo, como veremos en la parte final de este trabajo, la única forma de atribuirle al interés económico de la empresa un atributo fundamental.

374

primordial de actividad empresarial, garantizada por la libertad de gestión y empresa que todo ente privado de este carácter ostenta. En dicha línea, es preciso tener presente que cuando se aborda un problema de este tipo no sólo debe considerarse el carácter de derecho fundamental que ostenta el servicio educativo, sino que es preciso atender también al legítimo derecho de la entidad educativa privada de requerir la contraprestación dineraria correspondiente”. STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 12.

372 STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 13. 373 STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 14. 374 STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 14.

. Si bien es correcta la apreciación del Tribunal, parece claro que el Colegiado omite, en este punto, la evaluación de otro medio alternativo, que

157

fue planteado por el demandante, y que finalmente utilizaría el propio TC como medio alternativo suficiente para alcanzar el objeto del cobro que pretendía la universidad. Este otro medio es el cobro de la pensión de estudios al inicio del ciclo siguiente, junto con la matrícula. El resultado, sin embargo, parece que hubiera sido el mismo, dada la inferioridad de idoneidad de esta medida en relación a la empleada por la entidad demandada. Sin embargo, al acercarse este medio alternativo, en mayor grado, a la realización del fin que se pretendía, esto es, al ser más idóneo que el anterior para efectivizar el cobro de la pensión y al mismo tiempo menos lesivo del derecho fundamental a la educación del demandante, podía el Tribunal avanzar hacia una preestructuración del examen de proporcionalidad en sentido estricto375

“la medida de impedimento de rendir los exámenes por falta de pago de la pensión de estudios se presenta como una medida de intervención grave o fuerte en el derecho del estudiante a recibir de modo regular y continuo el servicio educativo, de forma tal que pueda acceder en términos adecuados a la formación universitaria brindada. Es evidente que el hecho de no poder rendir los exámenes, sean estos parciales, de unidad o finales, deja al estudiante en tal desventaja que difícilmente pueda considerarse que superaría satisfactoriamente el ciclo de estudios, con la consiguiente pérdida del tiempo invertido en los estudios adelantados, el registro desaprobatorio de las notas por causas no académicas y la interrupción del proceso de aprendizaje técnico y científico. Si a ello sumamos que, según el Reglamento de la Universidad emplazada, también se le impedía al estudiante moroso el ingreso al campus universitario, ello representa en la práctica una interrupción abrupta del ciclo de estudios, que afectaría gravemente la continuidad intrínseca al servicio educativo garantizada como un contenido básico del derecho a la educación”

, de modo de que la resolución de dicho examen final se realice de un modo más sencillo.

Por último, en el examen de proporcionalidad en sentido estricto el Tribunal encuentra que el grado de afectación del derecho fundamental a la educación resulta grave, desde que la prohibición de rendir exámenes al estudiante impago puede hacerle perder el ciclo académico, pudiendo incluso producirse la interrupción abrupta del ciclo regular, con la consecuente pérdida del esfuerzo ya realizado y de los exámenes ya superados. Aquí, parece que el Tribunal se coloca en la posición del estudiante universitario y en la aflicción que le puede ocasionar dejar un ciclo a poco de concluirse por el mero hecho de atrasarse en algunas pensiones de estudio, lo cual no sólo afecta el proceso educativo emprendido, sino parece conculcar seriamente la dignidad del educando, minusvalorándose su capacidad académica y el trabajo realizado durante el ciclo ya avanzado. Parece pues, en dicho contexto, que no sólo se afecta, con dicha medida, el acceso y la continuidad del proceso educativo, produciéndose una discriminación por motivos económicos, sino que también se produce una aflicción en el ámbito espiritual de la persona del estudiante universitario. Lo dice así el Tribunal:

376

375

Sobre la preestructuración del examen de proporcionalidad en sentido estricto vid.CLÉRICO, Laura: “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”, en El

principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro

(Coordinadores), Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 8, Palestra, Lima, 2010, pp. 135-136.

376

STC 0607-2009-PA/TC, FJ. 14.

158

Frente a ello, el grado de importancia de la medida de prohibición de rendir exámenes y de suspensión del servicio educativo, de cara a la satisfacción de la libertad de empresa y gestión de la universidad y de su pretensión de cobrar la pensión de estudios atrasada se revela –según el Tribunal- como leve, y ello no porque la libertad de acción de la empresa y de su derecho al cobro de la pensión se presente como de valor escaso, sino porque la satisfacción de este derecho no era limitada gravemente, pues como ya dijimos –y así lo sostiene el TC- el cobro de la