123
La realidad, donde se inserta el Derecho Subjetivo y las demás situaciones jurídicas subjetivas, se encarga de demostrar que, tan inútil pueden ser los derechos si el mismo ordenamiento no se encarga de proporcionar los mecanismos de solución a situaciones anómalas de su falta de respeto. Así, oponibilidad, inviolabilidad y exigencia requieren de otro elemento que les otorgue seguridad y funcionalidad(
). 124). La experiencia jurídica es conflictiva(125 121. Cfr. DABIN, op,cit., pp. 118-120. 122. DABIN, Ibid., p.119.
123. En puridad el derecho subjetivo es una de las situaciones jurídicas subjetivas previstas en el
ordenamiento. Se dice de esta que está referida a la “posición que asume el sujeto frente a las reglas de derecho”, pudiendo ser definida “como una ‘circunstancia’ de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales (i) se satisface un interés –considerado ‘digno- o (ii) se sacrifica otro.” ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico. En Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 52, Lima, 2000, p. 286.
124En ningún momento se querrá sostener que los Derechos Subjetivos existirán por la tutela efectiva que
el orden realice de los mismos, aquellos existen por encima de cuan eficiente es el sistema.
), a nivel social o individual se presentan conflictos de intereses,
125. “(...) es (...), una concreta experiencia de conflictos e intereses. Antes que los textos constitucionales, antes que los códigos civiles, que las órdenes de los gobiernos o que los bandos de los alcaldes, han sido y son los posibles conflictos de intereses. Podríamos, además, sentar la hipótesis de que ellos estuvieron en el principio de toda ordenación jurídica.” DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Barcelona: Editorial Airel, 1999, primera reimpresión, p. 10. La lucha y la paz, como dice Ihering, donde la paz es el término del derecho, la lucha el medio para alcanzarlo, “todo
CARNELUTTI nos dice que estos son el elemento económico del Derecho, si no los hay el
Derecho no encuentra razón(126
Los intereses individuales, en la coexistencia social, potencialmente entrarán en conflicto.(
).
127
)
) Si, los Derechos Subjetivos se movilizan en base a los intereses, y que estos no son otra cosa que las aspiraciones que todo sujeto tiene de alcanzar aquello que satisfaga sus necesidades, el conflicto se presentará cuando frente a la escasez, mínimo, dos sujetos pretenden el mismo bien, ocupando posiciones contrapuestas, antagónicas que colisionan. Supongamos un estado de necesidad extrema, dos sujetos padeciendo por igual hambre donde además son extraños entre sí y ambos sienten que les asiste Derecho Subjetivo sobre el bien en disputa, a no dudarlo, de no mediar otra respuesta del ordenamiento, el resultado previsible de esta confrontación será favorable a quien ejerza más fuerza. En una primera reacción, el ordenamiento podrá optar por la “espontánea” solución del conflicto, sujeta a determinadas “reglas de juego” que aseguren una contienda “limpia”(128
Como señala FERNÁNDEZ SESSAREGO, en la visión del derecho es imprescindible
incorporar “una vertiente social” para estar en condiciones de apreciar que “los derechos del ser humano individual están limitados por los principios generales del derecho -tales como la buena fe, las buenas costumbres o el abuso del derecho- inspirados todos ellos, entre otros, en el valor de la solidaridad. Deberes que surgen simultáneamente con el derecho subjetivo, en virtud de la consideración que merecen los" otros" sujetos, con los cuales el titular del derecho subjetivo se halla "en relación" en tanto "ser-en-el-mundo". Es decir, con los que tiene que "convivir", con los que cuenta ineludiblemente para "hacer su vida".”(
). Es decir, debería triunfar aquél que demuestra mejores competencias, a la larga el “más fuerte” pero “leal” (no el más violento, inmoral, etc.) no la mera fuerza. Grafica esta solución aquello que sucede en una economía de mercado, quien triunfa es que se preparó mejor, vale decir, quien tiene mayores fortalezas (fuerza).
Una segunda intervención posible del sistema estará dada para determinar quien asume el sacrificio, esto es la pérdida del bien. O, si conviene más imponer que ambos participen del sacrificio.
129
el derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor han sido indispensable imponerlos por la lucha a quienes no los aceptaban, por lo que todo el derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza es fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia; se completan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza.” IHERING, Rudolph Von. La Lucha por el Derecho. Buenos Aires: Valleta Ediciones, 2004, p. 48.
126. Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Lima: Ara Editores, 2006, p. 46. 127. La secuencia que se presenta, ha tenido como base el desarrollo efectuado por DIEZ-PICAZO. Op.cit., pp. 12-22
128. Reglas procesales, medios alternativos a la justicia formal. Promoción del arbitraje, el trato
directo, la negociación. Se trata de soluciones frente a una situación de conflicto primario, de disputa de bienes, entre sujetos que pretenden su apoderamiento.
129. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Op.cit., p. 63.
La visión de un humanista de la talla del maestro sanmarquino, a no dudarlo, contribuye a fijar la exacta dimensión del mundo jurídico al que debe aspirar todo el ordenamiento social, jurídico y económico. No se requiere sostener la vigencia de la constitución Económica, ni perderse en disquisiciones para concluir que, en efecto, no hay mundo jurídico posible en la que no se atienda por igual los intereses y necesidades individuales, pero que en su satisfacción el sujeto tenga como limite el respeto a los principios generales que sustentan el Derecho. La buena fe en los contratos, fundamental para la paz social, previene que detonen conflictos sociales, cuantos procesos se evitarían si las partes atendieran algo de los intereses de la contraparte. La dignidad de la persona, otro principio indiscutible. Todo comportamiento humano tiene una consecuencia. Ejercitar un derecho subjetivo genera una cadena de acontecimientos, siempre habrá una afectación, en la medida que se tenga conciencia de ello no podrá ser un derecho absoluto ni ilimitado. Al contrario, todo derecho subjetivo lleva aparejado un deber a cargo del titular, “deber que surge ya sea como límite impuesto por el propio derecho o en función de la aplicación de los principios generales del derecho.”(130
ZATTI, nos dice que en “el campo de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas, los
tres conceptos básicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construir conceptos más completos, son aquellos de deber jurídico, facultad y poder”(
) Estos conflictos pueden implicar a dos o más situaciones jurídicas subjetivas que entran en juego, todas queridas por el ordenamiento. En este punto, vale referirnos a cuales son estas situaciones jurídicas subjetivas, definiendo la categoría a la que pertenece la existente en los casos del consumidor y usuario. En otras palabras, fijar que situación jurídica subjetiva es la de consumidor y usuario.
131) Así el
deber jurídico indicará “la situación de la persona que debe tener un cierto
comportamiento”, por así disponerlo el ordenamiento jurídico. La facultad “es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar un acto(al cual es lícito efectuar el comportamiento descrito por la norma).” Por su parte, poder “es la situación del sujeto
que puede eficazmente realizar un acto (el cual puede producir determinadas
consecuencias jurídicas).”(132
La doctrina civil se ha servido de la filosofía del derecho para desarrollar esta teoría de las situaciones jurídicas subjetivos, con ello explicar el cúmulo de fenómenos que se presentan a partir del enunciado abstracto que constituye la norma de derecho y como en su aplicación práctica va tomando diferentes matices, en la forma de comportamientos debidos o autorizados. Partamos de tener presente que el significado que mejor nos convence de situación jurídica es aquella que pone de relieve su complejidad, pues está integrada por derechos y deberes, poderes y obligaciones que el ordenamiento pone en cabeza de un sujeto, quien es colocado en determinada circunstancia o estado.(
)
133
130. Ibid.
131. ZATTI, Op. Cit., p. 3. 132. Zatti, Ibid., pp 4 - 6.
133. El concepto pretence a FERNÁNDEZ SESSAREGO. Op.Cit., p. 74. )
Referirnos a la teoría desarrollada al respecto excede los alcances y pretensiones de este trabajo, de ahí que junto a Zatti, nos permitimos citar a la profesora Rosario NICOLÒ
(134
El primero tiene que ver con el deber jurídico. Se trata de una situación jurídica subjetiva que implica la necesidad de llevar adelante un comportamiento para realizar un interés ajeno al sujeto que lo realiza. El deber puede tener un contenido negativo, de abstención, el cual recae sobre la comunidad, en tanto no se interfiera con la realización del interés positivo del sujeto (derecho subjetivo), por tanto es general, el cual es llamado por NICOLÓ como deber en sentido estricto.(
) a fin de complementar los conceptos vertidos en esta parte.
135
Otra situación jurídica subjetiva derivada de la norma, es la sujeción, por la cual prescindiéndose del comportamiento individual (el cual es considerado irrelevante), dispone que éste quede sometido en su esfera subjetiva a las consecuencias ciertas e inmediatas, potencialmente, desfavorables previstas en la norma. (
)
136
Existiendo, como lo señala, NICOLÓ un tercera situación jurídica subjetiva, la refleja, en
vía de la cual los efectos son mediatos o reflejos, se producen en la esfera jurídica de otros sujetos como consecuencia de verificarse determinadas condiciones.(
).
137
Los derechos absolutos son “la forma más intensa de protección del interés a conservar un bien que ya se tiene.” (
) Es el caso p.ej., de la aceptación de una herencia, con responsabilidad ultra vires hereditatis
en los supuestos del artículo 662 del Código Civil. El efecto reflejo favorece a los herederos del causante, quienes aspirarán a ver cobradas sus acreencias con los bienes del heredero, esto es más allá de la misma masa hereditaria.
Por su parte, la carga es una situación jurídica que se presenta como la necesidad de un determinado comportamiento para realizar o alcanzar un interés propio. El resultado a obtenerse es consecuencia de haber llevado adelante primero el comportamiento exigido por el ordenamiento jurídico.
La facultad es una situación jurídica subjetiva activa, considerada por NICOLÓ como
uno de los tipo de comportamiento que el sujeto puede tener, en situación de libertad. Como situación subjetiva es simple, no autónoma, pues es el contenido de un derecho subjetivo. La facultad o facultades resultan, finalmente, siendo las posibilidades de actuación del sujeto respecto al contenido del derecho subjetivo.
138
134. Citamos al respecto NICOLÒ, rosario. Las situaciones jurídicas subjetivas. En Letture di Diritro
Civile raccolte da Guido Lapa e Paolo Zatti. Cedam – Casa editrice Dottore Antonio Milano, Padova, 1990, en Tratto da: Instituzioni di Diritto Privato, Dott. A. Giuffrè Editores, Milano, 1962, pp. 129-148 (Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias). Tenemos acceso a la lectura proporcionada como parte de los materiales del VI PROFA (Programa de Formación de Aspirantes) dictado por la Academia de la Magistratura.
135Cfr. Ibid., p 11. 136. Ibid., p. 4. 137. Ibid. 138. Ibid. p. 13.
) Están presente en aquellas situaciones jurídicas que el titular puede oponer a un número indeterminado de sujetos, en función a que éstos deben asumir una conducta abstencionista, de respeto al ejercicio que del derecho subjetivo realice el individuo.
Como quiera que siempre serán los intereses aquello que sea materia de regulación por parte del Derecho, NICOLÓ precisa que son dos los aspectos fundamentales del interés
en relación a su contenido que merecen atención: (i) La conservación del bien y la
defensa de éste, de toda ingerencia ajena; y, (ii) la obtención del bien mismo a través de
la cooperación ajena. Estas son las posiciones de las cuales derivan todas las
actividades y comportamientos humanos, relacionados con los intereses. Es la base social donde opera el derecho(139
La valoración que se realice de los intereses y las actividades humanas no es inmutable,
“ni necesariamente coherente, sobre un plano de lógica y de justicia abstracta, sino de una valoración teleológica y solo conforme a la conciencia común y a las exigencias sociales de una determinada época.” (
)
140
De otro lado, al igual que los intereses no todas las actividades humanas son relevantes jurídicamente, NICOLÓ propone distinguirlas entre: (i) Actividades indiferentes o
genéricamente lícitas, esto es, manifestaciones de la libertad natural; (ii) Actividades protegidas, es decir, tuteladas por el ordenamiento jurídico, quien garantiza al sujeto el resultado de su ejecución, y, (iii) Actividades ilícitas, donde el ordenamiento jurídico busca impedir su realización. Aquí, al igual que lo sucedido con los intereses, el asunto está en definir los criterios que llevan al ordenamiento a diferenciarlos, por tanto, a regularlos o no. (
) Esta paradoja no implica que tal valoración invite a la arbitrariedad, al contrario, en la medida que se respete el equilibrio entre libertad y autoridad, podrá aspirarse a lo justo. Se trata, entonces de ponderar los intereses y contribuir a la coexistencia y paz social. Buscando la legitimidad se aceptará el sacrificio y amparará la protección. Sin embargo, ello no será sino el reflejo de un momento dado en el tiempo, sujeto a la dinámica y cambios de los tiempos.
141
La material se despliega a través de la existencia de un deber específico de cooperación, cuyas características a decir de NICOLÓ, son: (a) Su misma especificidad, al ser
impuesto a sujetos determinados o determinables. (b) Tiene un contenido positivo, en tanto es un deber de comportarse, actuar (lo cual es diferente que sea finalmente, un hacer-positivo o un no hacer-negativo), por el cual se sacrifica un interés en beneficio
de un interés particular; y, c) Su cumplimiento es necesario para la satisfacción el interés ajeno; se trata de un instrumento “para realizar inmediata y directamente el interés del sujeto activo.” (
) Para ello puede recurrirse a criterios como, p.ej., la licitud, la relevancia social del resultado de las actividades y aquellas modalidades que el ordenamiento considera imprescindibles para conseguir tales fines.
La cooperación: Surge en aquellas circunstancias en que el sujeto por sí solo no está en condiciones de satisfacer una necesidad propia sin la ayuda o participación de terceros, ajenos, o terminar incidiendo en una “esfera patrimonial ajena.” Se presentan con relación a la cooperación dos tipos de situaciones, según la incidencia (modificación de la realidad) de que se trate, una es material, la otra ideal.
142
Esta notas características nos van acercando a una situación jurídica subjetiva definida, sumamente importante a la hora de establecer las correspondientes posiciones que
) 139. Cfr. Ibid., p. 6. 140. Ibid., p. 8. 141. Ibid. 142. Ibid., p. 15.
ocupan los sujetos en función al cumplimiento de determinados intereses económicos, acontecidos en un marco preciso de intercambio (el mercado). De manera que, en lo concreto, tal deber de cooperación es el contenido de la situación jurídica subjetiva activa denominada obligación.
Como se ha dicho en otro momento, la sola presencia del Derecho subjetivo en un ordenamiento no determina su automático cumplimiento, siendo factible que tal no se realice, de ahí la “atribución a su titular del poder de pretender y obtener también coactivamente (a través de los instrumentos predispuestos por el ordenamiento), la actuación del contenido del obbligo (de la obligación).” (143
El poder atribuido es canalizado a través de procedimientos legales, quedando a su discrecionalidad el usarlos o no. El respeto a la libertad del sujeto(
)
144), define la calidad del derecho en cuestión, siendo éste un derecho relativo, pues se haya “reducido a un solo tipo de comportamiento: la pretensión a la prestación debida por parte del sujeto pasivo.” (145) Siendo los derechos de crédito de este tipo relativos, exigen para su conformación la existencia de un sujeto referente, el cual asume la posición extrema a ser requerida, se trata lo que en italiano se conoce como rapporto giuridico (relación jurídica), vale decir, la relación intersubjetiva dada entre acreedor (activo) y deudor (pasivo) (146
NICOLÓ plantea que la modificación de la realidad puede también ser ideal, vale decir,
que no siendo perceptible por los sentidos opera en el plano jurídico, dando paso a lo que se conoce como derechos potestativos. Con ellos, “la protección del interés a conseguir un bien implica la atribución al titular del interés del poder de producir, con su iniciativa voluntaria, tal modificación.” (
).
147
Volvemos a ZATTI y a su planteamiento respecto al derecho subjetivo (
) Se tiene injerencia en la esfera patrimonial ajena, prescindiendo para su ejercicio de la voluntad del sujeto pasivo, el cual se encuentra en estado de sujeción, debiendo soportar las consecuencias del ejercicio de la situación jurídica establecida a favor del actor. El actor conserva la libertad para decidir su ejercicio.
148), con ello agregar que señalar que como derecho subjetivos los derechos de crédito no se reducen tan solo a la comprobación de que se trataría de “facultades de obrar”(149
143. Ibid., p 16.
144. En el más amplio sentido, tanto en la discrecionalidad para el uso o no de los medios,
herramientas, remedios legales, como en la situación jurídica del deudor, quien es libre de decidir si cumple o no el deber de cooperación asumido.
145. NICOLÒ, Ibid
146. “La noción de rapporto giuridico (relación jurídica) emerge, al contrario de los derechos absolutos, sobre el terreno de los derechos relativos, donde la posición pasiva recae sobre un sujeto determinado (o determinable) a priori, y el comportamiento, específicamente debido de este sujeto, tiene una inmediata eficacia instrumental, en cuanto necesaria para la realización del interés protegido.”Ibid.
p. 18.
147. Ibid.
148. Como” la situación jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral.” ZATTI, Op.Cit., p. 10.
149. “Puesto que el derecho subjetivo está constituido, como hemos dicho, por la libertad en que se encuentra el titular del interés protegido, de valerse o no del mandato, es claro el parentesco entre derecho y facultad: el derecho subjetivo es, precisamente, in interés protegido mediante una facultad.”
CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: UTEHA Argentina, 1944, p. 64.
mucho más dado que la exigencia de la prestación “no se puede describir en términos de «lícito», es decir de facultad. Lo que cuenta, es más bien la obligación [obbligo] del deudor, es decir su deber [dovere] de colaborar para la satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el poder de exigir, es decir el hecho que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos para alcanzar la satisfacción de su interés.” El sujeto tiene el poder de exigir el cumplimiento del deber de cooperación, no porque ello sea lícito, sino por haberlo así asumido el deudor voluntariamente, encontrándose protegido su interés (de cumplimiento o satisfacción de su necesidad) por el ordenamiento jurídico.
Otro aspecto, que queremos resaltar junto a ZATTI es la comprobación que la
concepción moderna de los derechos dista del tratamiento “clásico” que en su momento tuvieron. Tanto la propiedad como el crédito (por decir, las titularidad sobre derechos)