Como se indicó en el primer capítulo de este documento, la Ley 1448 de 2011 fue concebida como un mecanismo de justicia transicional que buscaba dar protagonismo a las víctimas de violaciones de normas internacionales sobre derechos humanos en Colombia. No obstante, el plausible objetivo de la norma se ve manchado por la coexistencia de la ley con el conflicto armado interno.
La doctrina especializada mira el proceso de transición en Colombia de la siguiente manera:
Así, como se dijo en la introducción de este libro, las negociaciones de paz que entabló el Gobierno nacional con los grupos paramilitares tiene la pretensión de instaurar un proceso de justicia transicional en un contexto de guerra. De ahí que pueda afirmarse que lo que busca estas negociaciones es, al parecer, un proceso transicional sin transición, porque en el mejor de los casos sólo tendrán por resultado una paz fragmentaria, parcial. De hecho, el conflicto colombiano presenta una pluralidad de actores armados frente a los cuales no parece viable un acuerdo de paz, al menos a corto plazo. De ese modo, a pesar de que uno o varios de estos actores armados decidan involucrarse en conversaciones de paz y comenzar a idear mecanismos transicionales, los demás actores persistirán en la guerra y, como tal, impedirán que la transición de aquello sea completa y definitiva363.
Teniendo en cuenta el texto en cita, un proceso de justicia transicional que apunte a la reconciliación de un Estado que ha sido sometido a continuas y sistemáticas violaciones a derechos humanos por décadas, requiere mecanismos que tiendan a dar por terminado el conflicto y lleven a una verdadera paz; para ello, es necesario contar con la participación de todos los actores, de lo contrario el ideal de la reconciliación siempre se verá truncado.
363UPRIMMY YÉPES, Rodrigo.Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de
justicia transicional y el caso colombiano. En ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, Justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. 2006, p. 42.
La Ley 1448 de 2011 no reconoce a todas aquellas víctimas de la delincuencia común, incluyendo en este punto a todos los afectados por BACRIM, porque estas estructuras armadas han sido catalogadas por el Estado bajo esos parámetros, sin ver en ellas una organización que atenta contra los derechos humanos de la población para apoderarse del monopolio de ciertos mercados ilegales como la fabricación y distribución de droga.
Si bien la ley de víctimas nace como proyecto de justicia transicional, lo cual quiere decir que se está pasando de un Estado en conflicto armado a un Estado sin conflicto, la situación del país y, en especial de Nariño, refleja todo lo contrario; debido a la vigencia del conflicto y el protagonismo de los actores armados. Contrario a la eventual concepción que pueda tener la ley de víctimas, el conflicto Colombiano no ha desaparecido, todo lo contrario, ha mutado; es de resaltar que la Ley 1448 de 2011 tampoco corresponde a un momento de cambio que pueda vivir Colombia, o un postconflicto, pues es evidente que el conflicto sigue ejecutándose en muchas zonas de Colombia en la medida que el aparato neoparamilitar y las guerrillas siguen operando. Es decir que el conflicto no es algo del pasado, como tampoco las víctimas, pues, dada la mutación del conflicto siguen existiendo víctimas, con el agravante que no son reconocidas como tales por la ley debido a que (i) los parámetros de transicionalidad de la norma están concebidos para un escenario en el que el conflicto es inexistente364, y (ii) un buen
número de nuevas víctimas provienen de grupos considerados delincuencia común.
Valga la verdad, existen fuertes sospechas de que el Estado minimiza su responsabilidad con esta ley, ya que el gobierno se niega a reconocer que en Colombia siguen operando grupos paramilitares; puesto que en su lugar, el gobierno hace alusión a la actividad de “bandas criminales” conocidas con el acrónimo BACRIM.
364Se habla de inexistencia del conflicto porque a voces de la H. Corte Constitucional los actos cometidos por
grupos de delincuencia común no pueden ser considerados como violaciones propias de un contexto de conflicto armado interno.
El ejemplo más claro de esta imposibilidad de reconciliación de una transicionalidad sin transición es el Departamento de Nariño, dadas las graves condiciones de violencia que fueron expuestas en acápites anteriores. En contraste a los esfuerzos del Estado por brindar ayuda, asistencia y reparación a las víctimas para formar el camino a la paz, se encuentra la violencia vigente en el territorio nariñense, que han llevado a Nariño a ocupar el cuarto puesto en cantidad de víctimas y hechos victimizantes, sin que exista una posibilidad de transición bajo la normatividad vigente.
La situación se torna compleja cuando se encuentran datos que reflejan que en el Departamento de Nariño cada día surgen nuevos grupos ilegales que pretenden el control del territorio a través de la fuerza, siendo los protagonistas de continuas violaciones de derechos humanos. Lo anterior porque debe tenerse en cuenta que estas nuevas células ilegales no hacen parte del conflicto armado365y,
por ende, sus víctimas no pueden ser incluidas en los beneficios de la ley de víctimas.
Los principales estudios sobre la dinámica del conflicto en Nariño concluyen que en la actualidad la disputa por el territorio nariñense y sus beneficios para las actividades ilícitas366, tienen como protagonistas a las FARC y a las BACRIM. En
este panorama no se podría dar aplicación a las medidas transicionales de la ley de víctimas, porque es claro que un porcentaje importante de violaciones a los derechos humanos provienen de las denominadas BACRIM, y al no ser estos grupos actores armados organizados, sus actos de trasgresiones a derechos humanos se convertirían en daños causados por delincuencia común, haciendo improcedente una reclamación de medidas de reparación al amparo de la Ley 1448 de 2011.
365 Teniendo en cuenta la definición de conflicto armado que estableció la Corte Constitucional en sus
sentencias.
Así las cosas, la vigencia y el dinamismo actual del conflicto en el territorio de Nariño impide la aplicación de las posibles medidas transicionales de la ley de víctimas, en tanto y en cuanto las personas afectadas por células emergentes no son catalogadas como beneficiarias de la referida norma; a pesar del protagonismo que las BACRIM tienen en el conflicto departamental.
Además, las condiciones particulares del Departamento de Nariño, que facilitan actividades ilícitas de cultivo, producción y distribución de sustancias ilegales hace que la necesidad de dominio territorial mantenga su vigencia, de tal suerte que al desaparecer uno de los actores del conflicto otro llegará en su lugar para apoderarse del negocio ilícito; de ello da buena cuenta la historia y evolución de la violencia en el referido ente territorial. Circunstancia adicional que impide hablar de un proceso de transicionalidad que lleve a la reconciliación.
2.5.2.4. La sostenibilidad fiscal como principio limitante de la reparación