Journal Entry Two, Introduction

Las continuas y más frecuentes transformaciones que están ocurriendo desde el siglo XIX, en todas las áreas del conocimiento, y en particular, en el jurídico, permiten avizorar diversas perspectivas en función las necesidades de quienes están sujetos al cumplimiento de las leyes vigentes.

Las reformas en la legislación ecuatoriana no han respondido en forma inmediata a la realidad del día a día, al punto, que en algunas áreas, los cuerpos normativos contenían o contienen disposiciones anacrónicas que no tienen relación con lo que ocurre en la realidad.

En el caso de las resoluciones de la Superintendencia de Compañías, estudiadas anteriormente, se advierte la necesidad de parte de la autoridad, de asegurar primeramente, la formalización correcta del instrumento jurídico promesa de compraventa de bienes raíces, y las condiciones contenidas en éste, por parte de las compañías inmobiliarias y en defensa de los promitentes compradores. Sin embargo, posteriormente en las reformas a dichas resoluciones, flexibiliza las exigencias que contractualmente, deberían cumplir las compañías, ante la posibilidad de una eventual crisis de éstas, y al tener que esperar más tiempo para la obtención de permisos, autorizaciones, constitución de encargos fiduciarios y, especialmente, la recaudación y obtención de recursos económicos para la construcción de un determinado proyecto inmobiliario.

Es como haber dado un paso grande en la regularización de estos contratos y ventas, pero después dejar la posibilidad abierta para que se incumpla nuevamente lo estipulado.

Gustavo Calvinho habla del fenómeno de excesiva juridificación, esto es una gran influencia normativa en la vida de las personas, y en proporciones antes impensadas, a tal punto que ante el incumplimiento reiterado de los derechos , han

convertido al Poder Judicial, en la alternativa final para una persona común y corriente.135

Carnelutti, señalaba que en el proceso, el tiempo vale más que el oro, es justicia y que la lentitud, la tugurización, la incapacidad y a veces la corrupción de los operadores jurídicos impide su correcto desarrollo, y con esto se vulnera la posibilidad de acceder al mismo y que se resuelva el conflicto, acorde con la realidad.136

Las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Compañías, en materia de negocios inmobiliarios, que a pesar de no ser el órgano que puede insertar modificaciones más sólidas, debatidas, reales y consensuadas en esta materia, (pues esta labor le corresponde a la Asamblea Nacional), únicamente contrarían las actuaciones erráticas y de mala fe, en algunos casos, de quienes se dedican a la actividad inmobiliaria.

En el actualmente debatido, Proyecto del Código Orgánico General de Procesos, en el Libro IV, Título II, referido a los Procesos de Ejecución, dentro del Capítulo I Proceso Ejecutivo, se establece el procedimiento para este tipo de procesos. La reforma más importante en cuanto al tiempo de duración del proceso, está en el Art. 376, y consiste en el establecimiento de la Audiencia Unica, que procederá únicamente si hay oposición fundamentada del deudor y dentro de los veinte días posteriores al vencimiento de la fecha para presentar la oposición o contestar la reconvención. Esta Audiencia tiene dos fases: la primera de fijación de puntos de debate y conciliación; y la segunda es de pruebas y alegatos. Finalizadas estas etapas, el Juez dictará su veredicto y posteriormente notificará la sentencia, de la cual únicamente cabrá la apelación con efecto suspensivo. En caso de que el deudor quisiera suspender la ejecución debe rendir garantía suficiente, consignando o caucionando el valor total de la obligación.

Ahora bien, la sentencia emitida en el proceso ejecutivo, debe ser ejecutada. El proceso ejecutivo tal como se plantea en el nuevo Código, comparado en duración

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Gustavo Calvinho, La Procedimentalización Posmoderna, en: Derecho Procesal Civil y Mercantil, 136.

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Raúl B. Canelo Rabanal, Falencia y exceso de celeridad en el proceso: discriminación procesal, en: Derecho Procesal Civil y Mercantil, Mauricio A. Cárdenas Guzmán y Carlos Sodi Serret, Coordinadores del Volumen, Editorial Porrúa, México, 191.

de tiempo, con la fase de ejecución, es relativamente rápido. En el Art. 451, inciso sexto del Proyecto mencionado, se determina que si la obligación es de hacer, específicamente suscribir un instrumento público, lo hará el Juez, por aquel que debió suscribirlo y no lo hizo. En este caso, la ejecución no debería significar un tiempo exagerado para su cumplimiento.

Mas, el litigio sobre una promesa de compraventa no siempre suele referirse a la suscripción de la escritura pública únicamente, sino también a otras situaciones como pago del precio, saneamiento del bien raíz (obtención de permisos, autorizaciones, levantamiento de embargos, hipotecas o prohibiciones de enajenar), entrega en un tiempo determinado, realización de obras de infraestructura que dejen al bien en un estado de ser entregado en buenas condiciones, etc. En estos casos, el tiempo de resolución del proceso, se alargará, como sucede en la actualidad, pues las etapas de ejecución se conservan en el nuevo Código: liquidación de la deuda, avalúo de bienes del ejecutado, embargo de los bienes, remate y adjudicación.

Este Proyecto trae también como novedad al Proceso Monitorio, el cual se aplicaría para el cobro de deudas de dinero que sean líquidas, exigibles y de plazo vencido, pero únicamente si su valor llega hasta las 50 remuneraciones básicas unificadas. Al valor actual de dicha remuneración, significaría solo montos de hasta 17.000 USD, y bien sabido es que un bien raíz en los actuales momentos cuesta mucho más que este valor. Consecuentemente, este rápido procedimiento no sería aplicable al momento de demandar la ejecución a la promesa de venta respectiva.

El proceso Monitorio propuesto, es sumarísimo, ya que una vez presentada la demanda y aceptada por el Juez, el deudor tiene 15 días para pagar, y si no se opone, el auto interlocutorio emitido quedará firme y con efecto de cosa juzgada y se iniciará la ejecución, empezando con el embargo de los bienes del deudor. En caso de que el deudor se oponga dentro del término de 15 días, acompañando la prueba que esté en su poder o anunciándola, se seguirá el proceso sumario, el mismo que se diferencia del monitorio, en cuanto la Audiencia Unica, en el sumario, se realizará en el término de 45 días a partir de la contestación a la demanda y esta resolución es apelable.

Algo que vale la pena destacar del proceso Monitorio, para el tema de este trabajo, es que en el numeral 1 del Art. 361 del Proyecto, se establece que la demanda para el cobro de la deuda, puede ser planteada con un documento, cualquiera sea su forma, firmado por el deudor o con su sello, impronta o marca, o señal física o electrónica del mismo, sin señalar ninguna otra formalidad, como por ejemplo la de que esté elevada a escritura pública. En el numeral 2 se habla de instrumentos como un telegrama, telefax, documentos electrónicos; en definitiva, de documentos privados, algo que se hace en el Código de Procedimiento Civil actual, pero flexibilizando y recalcando las formalidades de las cuales podrían estar investidos o las circunstancias en las que fueron emitidos, de tal manera que la prueba del crédito sea menos complicada para el acreedor.

En el Código Civil se deben realizar reformas, especialmente en cuanto a la validez de los documentos privados de promesa de compraventa de un bien raíz, a fin de que no solamente éstos sirvan, como sucede en la actualidad, como simples recibos de dinero, que únicamente obligan al Vendedor, luego de varios meses o años de juicio, a devolver al Promitente Comprador, el valor recibido como precio o su anticipo, más los intereses de ley. Los múltiples casos vividos en nuestro país deberían obligar a una evolución para adecuar lo que consta en la Ley con la práctica cotidiana. (Jurisprudencia)137

Igualmente, y con mucho sentido común y practicidad, la Resolución de la Superintendencia ha señalado ciertos elementos que deberían constar en la promesa de compraventa, complementando lo establecido en el Art. 1597 C.C., y que resumidamente son: Ubicación, identificación y características del inmueble, el precio pactado, las condiciones de pago, el plazo para la entrega del bien, una vez que se haya obtenido el certificado de habitabilidad, y el plazo para la suscripción de la escritura pública de compraventa definitiva. Si bien la legislación civil habla

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16-V-2001 (Resolución No. 188-2001, Primera Sala, R.O. 362, 5-VII-2001) …E defi itiva a as o as establecen la solemnidad de escritura pública para la validez de una promesa de venta, cuando el contrato que se promete requiera de tal solemnidad para su validez, como se exige para la compraventa de bienes raíces, que es el caso que se analiza en esta causa. Por esta razón en la sentencia se concluye que al no haberse celebrado la promesa de venta en escritura pública, no se produjo para las partes obligación alguna, conclusión que el recurrente rechaza en su escrito, pues considera que sí surgió para el vendedor una obligación natural. En realidad, el documento en el cual el recurrente sustenta su punto de vista (...) es un documento privado firmado por uno de los actores, según el cual éste vende al demandado un bien inmueble, una oficina situada en el edificio A., en la ciudad de Guayaquil. No se trata, por cierto, de una promesa…

claramente de la libertad de contratación, también debe proteger los intereses de los contratantes, cuando una de las partes no procede de buena fe, elemento sustancial de este acuerdo de voluntades, y en este tipo de contrato en particular, se vuelve necesario legislar, justamente en defensa de los intereses y recursos económicos de los promitentes contratantes. Esta es la forma en que se podría disminuir la cantidad de estafas que se producen y controlar de mejor manera este tipo de negociaciones. Si consideramos a la Promesa de Compraventa de un bien raíz, como una auténtica garantía, podemos compararla con un título ejecutivo como la letra de cambio o el pagaré, sobre los cuales se ha legislado extensamente en el Código de Comercio y escrito miles de páginas. Mas, sobre dicha promesa poco es lo dicho o legislado, sin embargo de constituirse en la única garantía en transacciones comerciales que involucran inversiones de decenas o centenas de miles de dólares, a diario.

La puntualización de los parámetros básicos que debe contener este instrumento, de acuerdo a la realidad comercial que se vive actualmente, es necesaria en las normas sustantivas, no para caer en el excesivo formalismo jurídico, sino para dar seguridad y practicidad al contrato que se suscriba.

La evolución continua del derecho sobre los bienes, especialmente a partir de la teoría patrimonialista de Brinz y la tesis teleológica en la obra de Hartmann, permite conceptuar de una forma más realista una relación obligatoria, que considere los diversos elementos que la integran. La obligación es una situación más compleja, que se halla compuesta por una serie de elementos que provoca diferentes consecuencias jurídicas, entre deberes, derechos y otras situaciones. Esta relación jurídica de compraventa es un proceso o estructura, que deberá extinguirse completamente, una vez satisfechos los intereses de ambas partes contratantes. Este es uno de los parámetros generales de los cuales nacerán las reformas a la legislación civil. 138

La concepción del concepto contrato ha mutado constantemente, de acuerdo a las costumbres y formas de pensar. El derecho se ha ido acomodando a las circunstancias sociales, aunque no a la velocidad requerida.

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El contrato de promesa de compraventa de un bien raíz, es un documento que prevé el futuro, utilizando la voluntad de las partes, y que depende fundamentalmente del entorno y circunstancias particulares, en base a las cuales se elaboró.

Lo ideal sería que las partes utilicen al contrato sin intentar aprovecharse de sus ventajas particulares, siendo justas, a fin de evitar las discusiones sobre blindaje y seguridades para el cumplimiento del mismo.

Las reformas al derecho sustantivo deben apuntar fundamentalmente a que el acuerdo de voluntades debe ser obligatorio siempre que garantice utilidad social y

justicia contractual. Así, el contrato debe ser una “… unión de intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza, y se sitúa en la

égida de un juez que deberá saber ser, cuando corresponda, juez de equidad…. En

la actualidad, más que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de límites, es la adecuación a las normas de orden público, la moral, las buenas

costumbres y a las nuevas realidades. ”139

Generalmente el más débil de la relación jurídica es el Promitente Comprador, por lo cual, cualquier reforma debe apuntar a proteger sus intereses. El contrato debe tener un fin ético y social, mas no solamente constituirse en un instrumento de realización de intereses económicos para las partes.

Para Garrido Cordobera, el derecho del siglo XXI, debe ser un derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y con una vocación a la globalización, que ya está presente en los negocios internacionales. Mencionando el Proyecto Lando (Principios de Derecho Europeo), éste aborda, en resumen, una serie de reglas generales (deberes, interpretación), la formalización de los contratos (oferta, aceptación, condiciones no negociadas, ruptura, etc.), representación, validez e invalidez, interpretación, contenido, y efectos, cumplimiento, incumplimiento, acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesión de créditos, compensación y prescripción.140

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Lidia Garrido Cordobera, Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI: Derecho Privado, Tomo IV, Volumen I, 101, 102.

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Lidia Garrido Cordobera, Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI: Derecho Privado, Tomo IV, Volumen I, 104.

El Código Civil y el de Procedimiento Civil, deben contener normas que vayan de la mano y sean coherentes entre sí. Las ya mencionadas Resoluciones de la Superintendencia de Compañías han establecido parámetros reales para modificar algunas disposiciones del Código Civil referentes a la promesa de compraventa de un bien raíz. Ha detallado el contenido del contrato, las cláusulas más importantes que deben estar presentes, tomando en consideración la realidad de las negociaciones de bienes raíces.

El literal c) del Art. 2 de la Resolución SCV.DSC.G.14.012, tiene un gran parecido con lo establecido en el Art. 1570 C.C., en cuanto los dos hablan de los requisitos mínimos del contrato de promesa. La única diferencia es que la Resolución trata de responder a las necesidades reales de los involucrados en este tipo de contratos, con el fin de reconocer de mejor manera los Derechos Constitucionales de los contratantes, y proteger sus intereses económicos, así como ejercitar la facultad de control de la Superintendencia sobre las compañías.

El ampliar las regulaciones civiles y los condicionamientos para que un contrato determinado de promesa sea válido, no implica, como se podría pensar, una demora o alargamiento de los tiempos de ejecución de este tipo de contratos, sino que debe verse como una intención preventiva, ante el posible cometimiento de irregularidades y perjuicios en contra de los contratantes, especialmente los promitentes compradores.

Augusto Morello, al hablar de la realidad en la que se desenvuelve el proceso civil, y

refiriéndose puntualmente a las partes involucradas en el mismo, expresa que “…

esos sujetos –ricos, pobres, cultos o no tanto, respetuosos del derecho y de los usos sociales o francamente divorciados de ellos- llevan motivaciones diversificadas, ritmos y pasos vitales individuales y de conjunto que están lejos de ser

homogéneos.”141 _{Continúa, y dando importancia a la seguridad jurídica, la cual evita} desorden y sorpresas en el sistema judicial, da a entender, con razón, que es partidario de que el Derecho en general y las técnicas procesales, en particular, evolucionen a la par con los cambios sociales, pero de una forma equilibrada, esto

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es, ni de forma desbocada, ni cayendo en una parálisis o inmovilismo. Tanto el Código Civil como el Procesal, no pueden, ni deben ser únicamente favorables al acreedor.

La buena fe con la que se supone, deben elaborarse y ejecutarse los contratos, en la actualidad debe ser reforzada con expresiones más concretas respecto a los términos de la negociación. Hoy en día, por la variedad de modalidades de negociación y garantías para la ejecución de un contrato, no se puede hablar con certeza que un Juez pueda, como dice el Art 1576 C.C., interpretar la intención de las partes, antes que lo literal de las palabras. Esto, es dejar un campo demasiado amplio para que el Juez imagine, con su muy humano criterio, lo que pudo haber sido o no, la intención de las partes.

3.3. REQUISITOS PREVIOS QUE PODRÍA REUNIR LA ACCIÓN. EL