Esta problemática había sido advertida por Quintero Sepúlveda (2011, pág. 427), al hacer un recuento histórico, normativo y jurisprudencial, en torno a los conflictos de competencia que se suscitan para conocer de los asuntos derivados de la transición. Sin embargo será abordado con una óptica diferente.
El problema se presenta por cuanto, el pensionado por régimen de transición, no conforme con la liquidación de la pensión efectuada por la respectiva administradora de pensiones, acude a la jurisdicción con la intención de que su pensión le sea liquidada de manera integral con la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios, y no con el ingreso base de liquidación del promedio de los salarios cotizados en los últimos diez años. Pero una será la decisión si se acude ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y otra, si se acude ante la Jurisdicción Laboral, por cuanto cada una tiene un criterio diferente frente a cómo deben liquidarse las pensiones de las personas que se encuentren en régimen de transición.
En efecto, si se escoge la vía ordinaria, la liquidación de la pensión a la cual se le aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuestos en la Ley 33 de 1985, se hará con los parámetros establecidos en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según la fecha de adquisición del derecho, es decir, el promedio del tiempo que le faltara para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley o el promedio de los salarios cotizados en los últimos diez años. Por el contrario, si la vía es la administrativa, la liquidación de
la pensión se hará con los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
Esta controversia se ha presentado debido a los constantes cambios legislativos en torno a la competencia, si bien inicialmente con las Leyes 448 de 1996, 362 de 1997 y 712 de 2001, se establecía un criterio material de competencia, conforme al cual, todo conflicto sobre la seguridad social era dirimido por la Jurisdicción Laboral; posteriormente con la expedición de la Ley 1107 de 2006215, se expresó que la Jurisdicción Contenciosa dirimiría las controversias originadas en la
actividad de las entidades públicas216. En tal sentido, se pasó de un criterio material a un criterio
orgánico, de un criterio que dependía de la naturaleza de las controversias, a un criterio que depende de la calidad de la parte involucrada en la misma.
Lo anterior dio lugar a que la mayoría de demandas interpuestas contras las administradoras de pensiones, fueran conocidas por la Jurisdicción Laboral, para quien la pensión otorgada en régimen de transición se liquida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con los requisitos del régimen anterior – Ley 33 de 1985 y el IBL de la Ley 100 de 1993, esto es, los salarios cotizados en los últimos diez años; y no por la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde la posición es que la pensión se reconozca y otorgue con el régimen anterior, Ley 33 de 1985, es decir, los salarios cotizados en el último año de servicios.
215 Por medio de la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30
de la Ley 446 de 1998.
216 Artículo 1 de la Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modifica el artículo 82 del Código
A su vez, si bien con la Ley 1107 de 2006 se varían las reglas de competencia, la Corte Suprema de Justicia siguió conociendo de asuntos, que en principio, por el criterio orgánico de competencia, deberían ser de conocimiento de la Jurisdicción contenciosa administrativa por versar sobre controversias en materia pensional de empleados públicos.
La situación tampoco cambió con la expedición de la Ley 1395 de 2010, la cual no modificó las reglas de competencia en seguridad social previstas en la Ley 1107 de 2006, pero en la práctica las controversias seguían siendo dirimidas por la Jurisdicción laboral.
Sólo hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011217 que estableció nuevas reglas de
competencia, se dio claridad, en el sentido que la jurisdicción contencioso administrativa sería la que debía conocer de las controversias relativas a la seguridad social.
Si bien hoy, la competencia en materia de seguridad social, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, muchos pensionados que ya habían demandado ante la jurisdicción laboral, demandan nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la sorpresa de que en ciertos casos se ha accedido a sus pretensiones, por considerar que pese a existir una sentencia ejecutoriada, que en principio representa cosa juzgada, la causa petendi es diferente, porque ahora lo que se pretende es la nulidad de los actos administrativos de reconocimiento y negación de reliquidación de la pensión218. Interpretación que en principio atenta contra el
principio de seguridad jurídica.
217 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
218 Sentencia S4ta 228 AP 31 de octubre de 2014, Radicado 05001-33-31-004-2011-00544-01, M.P. Mercedes Judith
Zuluaga y Sentencia del 15 de abril de 2015, Radicado 05001-33-31-024-2012-0007801, M.P. Juan Carlos Hermosa Rojas, ambas del Tribunal Administrativo de Antioquia, en demandas contra la administradora de pensiones, Pensiones de Antioquia.
7.3 Tercer Problema: Incremento del pasivo pensional por la reliquidaciones de pensiones,