MAIN METHODS COMMENTARY

Lorenzetti ha intentado una solución en el derecho vigente, sosteniendo que la creación de los cementerios privados no es un solo acto de venta o de concesión del uso de una cosa, sino que es una actividad realizada en forma de empresa, con organización de factores humanos y económi- cos, con fines de lucro, con actos de venta y con servicios. En atención a la ausencia de normas específicas en el Código Civil, donde no existen siquiera criterios susceptibles de aplicación analógica, ya que mayormen- te se refieren a actos singulares y no genéricos, dicho vacío requiere una integración que tenga en cuenta la transferencia de bienes y la prestación

de servicios, en un vínculo de larga duración. (61)

Por ello se debe examinar todo el negocio y no solamente un derecho, el de sepulcro, en el entendimiento de que sólo así puede arribarse a delinear el problema, y llegar a la conclusión de si se produce o no una relación jurídico-real. Hay una serie de aspectos que muestran la relación entre el titular y la cosa, mediatizada por conductas y otros, en los cuales la relación es directa; en algunos hay un problema de colaboración y en otros de atribución, es decir, que hay vínculos obligatorios y reales. Lorenzetti destaca como relevantes en este contrato atípico las siguientes cuestiones:

a. régimen de capacidad para ser propietario, ya que habrá que ver si se requiere

alguna calidad especial en la persona física o un objeto o solvencia determina- da en las personas jurídicas;

b. relación entre el propietario y la cosa; concretamente cuáles son los límites al

derecho de propiedad;

c. relación entre el usuario y el propietario; qué tipo de vínculos se establecen,

los derechos y deberes;

d. relación entre el usuario y la cosa, su tipicidad, derechos y deberes; e) relacio-

nes jurídicas que se establecen en función de las expensas y

e. función del Estado.

Considera que el sujeto que organiza la actividad debería estar controlado por la autoridad pública en lo referente a su solvencia, y describe los ele- mentos esenciales del negocio.

Doctrina

La finalidad económica perseguida por el propietario es la utilidad que deriva del precio por la venta del predio y de la renta permanente que puede obtener por la prestación de servicios de administración y cuidado. Para el usuario es la posibilidad de usar, generalmente a perpetuidad, para sí o para terceros. Este uso es pasivo, no se vincula con actos de ad- ministración ni de disposición de la cosa.

El objeto del negocio es la transferencia del uso y goce de una cosa, con- tra el pago de un precio. La cosa transmitida se encuentra al lado de otras, por lo que se admiten y aun se piden lugares comunes y servicios por los que se está dispuesto a pagar un precio.

El sepulcro privado es una cosa que está en el comercio, de ahí su enaje- nabilidad y la licitud del objeto.

La causa fin subjetiva es la sepultura, es decir, conservar allí los restos de alguien que ha fallecido, en las especiales condiciones que prometió el propietario. Son aspectos como el lugar, parquización, secreto, servicios, las que determinan el precio y por lo tanto integran el convenio.

Hoy un cúmulo de servicios son ofrecidos como especiales para estos lu- gares. De allí emanan deberes secundarios de conducta, como son los relativos a la custodia, buena conservación, mantenimiento de espacios verdes u otros servicios que integraron la promesa.

Agregamos que el negocio es habitualmente oneroso, y de duración. Las normas que se aplican son de derecho privado para el régimen de los sujetos —capacidad del sujeto propietario, o de constitución, funcionamien- to o disolución de la sociedad—. También se aplica el derecho privado para normar la relación jurídica que se establece entre el propietario y la cosa, en- tre el usuario y la cosa, y entre el propietario y el usuario. En cambio lo atinen- te al servicio está regulado por normas de derecho administrativo municipal. Como contrato atípico, para este autor, tiene elementos de la venta y la locación de cosas y de servicios. De la primera toma en cuenta la vocación de adquirir la cosa, a perpetuidad; de la segunda el uso y goce cuando es temporario; de la tercera la prestación de servicios complementarios.

Es un contrato atípico con una finalidad de cambio, de custodia y de coo- peración con fines de previsión. La primera surge porque pretende una circulación de bienes patrimoniales mediante la enajenación de la titula- ridad dominial (de cumplimiento imposible actualmente) o la concesión del uso temporario. La segunda, surge por la existencia del sepulcro y los restos allí depositados. La tercera, porque se prometen servicios especia- les y una captación del ahorro para obtenerlos.

Este contrato sirve de título para el derecho real de uso y puede solucionar el problema de su renovación al constituirse en título futuro. También pue- de decirse que es celebrado por adhesión a condiciones generales, que es de duración, no formal, consensual, oneroso, bilateral.

El usuario debe pagar el precio y también las expensas que se pacten. Una de las modalidades que se ha expandido es el pago anticipado del precio. Puede resultar problemática en una relación de larga duración la existen- cia de inestabilidad económica, por lo que resulta aplicable la excesiva onerosidad sobreviniente en ambos aspectos.

El retardo o el incumplimiento absoluto de las expensas afecta a una obligación accesoria. Se ha señalado que en virtud de tal accesoriedad, la falta de pago no lleva como sanción la pérdida del derecho de sepul- cro. Como contrapartida, si no hay sanción alguna, se puede generalizar el incumplimiento entre los usuarios llevando a la quiebra del sistema porque no hay quién lo mantenga; de modo que resulta conveniente la adopción de garantías de pago.

Por analogía, con el usufructo se ha dicho que tiene los deberes de no al- terar la sustancia de la cosa (art. 2807 CC), de usarla y gozarla sin alterar su destino (art. 2878), de efectuar las reparaciones ordinarias de conservación (arts. 2881 y ss.).

Dentro de los derechos, se reconoce el de hacer mejoras que son a su cargo. Puede ser un vínculo perpetuo o temporario, este último conlleva al pro- blema de la renovación.

Si es un derecho personal es cesible. Se reconoce el derecho de los usua- rios a ceder sus derechos sobre las sepulturas, previa conformidad de la

Doctrina

propietaria, lo que produce la extinción del derecho de uso a favor del ce- dente, constituyéndose un nuevo derecho a favor del cesionario. Lo mismo sucede en los casos de muerte, comprometiéndose las partes a otorgar un nuevo derecho de uso a favor de los herederos en un plazo contado a par- tir de la muerte del causante. Así redactada, la cláusula es novatoria puesto que produce la extinción del vínculo anterior por cambio de sujetos. Lo que ha interesado fundamentalmente y ha preocupado a la doctrina es garantizar que después de la muerte del titular exista un derecho real que se pueda adjudicar a los herederos, lo que en el régimen actual no es posible. Sólo se puede complementar el derecho real del titular con la obligación de la empresa de contratar en el futuro, a fin de dar un derecho real de uso. Puede instrumentarse este efecto a través de la oferta a plazo, del contrato de prelación, o de la promesa.