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La normatividad del IGV califica la habitualidad distinguiendo a los sujetos que desarrollan actividad empresarial de aquellos que no realicen actividad empresarial.

Así, la Ley del IGV establece que las personas na- turales o jurídicas que realicen actividad empresarial son consideradas sujetos del impuesto, sin necesidad de una verificación de esta cualidad (habitualidad) en la realización de operaciones gravadas con el impues- to, lo cual ha sido reiterado por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 12600-3-2009.

En atención a lo expuesto en el párrafo precedente, se desprende que el tema de la habitualidad únicamente es aplicable respecto a sujetos que no realizan actividad empresarial, tal como sería el caso de las Municipalida- des Distritales o Provinciales u Organismos No Guberna- mentales (ONG), criterio que también ha sido destacado por el Tribunal Fiscal en las RTF Nº 06581-2-2002, Nº 01350-1-2006 y Nº 12600-3-2009.

La normatividad del Impuesto General a las Ventas (IGV) distingue entre sujetos que desarrollan actividad empresarial respecto de aquellos que no realicen ac- tividad empresarial.

CAPÍTULO 6 LA DEBIDA ACREDITACIÓN DE LAS OPERACIONES EN EL IGV

(7) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Ed. 2006.

Corresponderá a la Administración Tributaria acreditar que un contribuyente califica como habitual en cuanto a la realización de operaciones gravadas con el IGV.

Así por ejemplo el Tribunal Fiscal al emitir la RTF Nº 853-3-2000 estableció que la inobservancia del requisito de forma en la creación de las tasas cobradas por las municipalidades, no convierten automática- mente en precio público a los pagos realizados por este concepto y por tanto, afectos al IGV, por lo que resulta indispensable a fin de establecer la distinción entre tasa y precio público determinar la naturaleza del servicio prestado.

En el mismo sentido en la RTF Nº 08213-1- 2009 la Administración se limitó a sustentar el reparo bajo análisis afirmando que la entidad recurrente no demostró la existencia de alguna ordenanza que sus- tentara el cobro de las tasas por tales operaciones, no obstante que no le solicitó que pruebe si los ingresos observados corresponden a tasas municipales. Por lo expuesto, la Administración no ha acreditado que la entidad haya efectuado operaciones gravadas con el IGV, y en consecuencia el Tribunal Fiscal resolvió dejar sin efecto el reparo.

– Habitualidad de la venta de bienes muebles En el caso de sujetos que no realicen actividad empresarial si es necesario calificar la habitualidad en base a la naturaleza, características, monto, frecuencia, volumen y/o periodicidad de las ope- raciones. Se considera habitualidad la reventa. Sin perjuicio de lo antes señalado se considerará habitual la transferencia que efectúe el importador de vehículos usados antes de transcurrido un (01) año de numerada la Declaración Única de Aduanas respectiva o documento que haga sus veces. En el caso de operaciones de venta, se determi- nará si la adquisición o producción de los bienes tuvo por objeto su uso, consumo, su venta o reventa, debiendo de evaluarse en los dos últi- mos casos el carácter habitual dependiendo de la frecuencia y/o monto.

Queda claro que la condición de habitual recae en la persona que efectúa la transferencia de los bienes, tal como refiere el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 09623-4-2004.

Guillermo Cabanellas (7) _{define el uso como la}

acción o efecto de servirse de una cosa, de em- plearla o utilizarla. El Tribunal Fiscal en la RTF Nº 09623-4-2004 desarrolla el caso de una entidad que no acreditó que la adquisición de vehículos se haya efectuado para otros usos distintos a su venta, por lo que corresponde considerarlo como habitual para efecto de la venta de los mismos. La Real Academia Española aporta en cuanto al consumo, que este implica utilizar bienes para satisfacer necesidades. En relación a este criterio el Tribunal Fiscal al resolver una controversia que dio lugar a la RTF Nº 10957-2-2007 advirtió, de la revisión de los comprobantes de pago y contratos de compra venta, que entre las fechas de adqui- sición y transferencia de los vehículos han trans- currido uno o dos meses, por lo que atendiendo a la proximidad existente entre las operaciones efectuadas por el contribuyente, el monto de las mismas y la cantidad de vehículos resulta evidente que éstos no fueron adquiridos para su uso o consumo, sino para su posterior comercialización, por lo tanto, corresponde considerarlo como ha- bitual para efecto de la venta de dichos vehículos.

Sujetos que desarrollan actividad empresarial Personas Naturales Personas Jurídicas Las sociedades conyugales que ejerzan la opción sobre atribución de rentas prevista en las normas que regulan el Impuesto a la Renta Sucesiones indivisas Sociedades Irregulares Patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras Fondos mutuos de inversión en valores

Fondos de inversión que desarrollen actividad em- presarial

Sujetos que no realizan actividad empresarial Personas naturales Personas Jurídicas

Las sociedades conyugales que ejerzan la opción sobre atribución de rentas prevista en las normas que regulan el Impuesto a la Renta Sucesiones indivisas Entidades de derecho públi- co o privado.

En cuanto a la reventa, la RAE considera que este término implica volver a vender lo que se ha comprado con ese intento o al poco tiempo de haberlo comprado. Por su parte Cabanellas la considera como una nueva enajenación, sin larga espera y con apreciable ganancia, por el antes comprador y vendedor luego.

– Habitualidad de la prestación de servicios En caso el sujeto no realice actividad empresarial si será necesario considerar este criterio, tal como podemos apreciar en el Oficio Nº 073-2007-SU- NAT/200000, a través del cual la Administración Tributaria establece que tratándose de servicios prestados por entidades del Sector Público Nacional cuya retribución no constituya tasa ni se encuentren exonerados, los mismos estarán gravados con el IGV en la medida que exista habitualidad.

En el caso particular de los servicios, se conside- rarán habituales aquellos servicios onerosos que sean similares con los de carácter comercial. A mayor detalle el Tribunal Fiscal mediante RTF Nº 06581-2-2002 resolvió una controversia relacionada con una entidad de derecho pú- blico privado con personería jurídica, sin fines de lucro, la cual obtuvo ingresos por concepto de inscripciones de los participantes a un con- greso interamericano que se llevaría a cabo en la ciudad de Lima. El congreso “se organizó por única vez”, pero los ingresos obtenidos por la inscripción en el evento se percibieron desde mayo de 2007 a febrero 2008.

De conformidad con el inciso e) del artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta califican como rentas de tercera categoría aquellas obtenidas por las personas jurídicas, entre las que se comprende a las asociaciones.

En tal sentido, aún en el caso que las rentas obteni- das por una entidad se encuentren exoneradas del Impuesto a la Renta, éstas califican como rentas de tercera categoría y por lo tanto la organización de un seminario a título oneroso es considerada servicio para efectos del IGV. Toda vez que la enti- dad no realiza actividad empresarial correspondía analizar si es habitual en esta operación. Para el Tribunal Fiscal una persona realiza operacio- nes habituales respecto de un servicio si lo presta en forma reiterada, lo que implica que lo preste más de una vez. Ninguna norma establece cuantas ve- ces debe realizarse una operación para la persona

que presta el servicio sea calificada como habitual, razón por la cual debe analizarse la frecuencia y el monto de las mismas conjuntamente, y sólo en caso que estos criterios evidencien que dichas operaciones tienen un objeto mercantil el sujeto estaría gravado con el impuesto. En el presente caso la entidad organizó por única vez el referido congreso, por lo cual el servicio se materializó en una sola oportunidad, pero se prestó a diversos usuarios que pagaron el valor de la inscripción en distintos momentos.

Cabe destacar que el hecho que exista pluralidad de usuarios que paguen la contraprestación en diversas oportunidades, lo que es usual por la magnitud del congreso realizado, no desvirtúa el hecho que el servicio sea uno solo y se preste en una sola oportunidad a todos los usuarios. Bajo estas consideraciones esta operación no fue con- sidera como habitual.

En contraste con el caso descrito en los párrafos anteriores se cita el caso resuelto por el Tribunal Fiscal mediante RTF Nº 09571-4-2009 relacio- nado con los servicios prestados por un colegio profesional. El Tribunal destaca que este tipo de entidades son personas jurídicas de Derecho Público cuya organización no obedece al desa- rrollo de una actividad empresarial, pero que sin embargo, pueden ser sujetos del IGV en la medida que sean habituales en la realización de opera- ciones afectas, por lo que al haberse verificado la realización habitual, siendo que de acuerdo a las normas del IGV se considerarán habituales aquellos servicios onerosos que sean similares con los de carácter comercial.

En el caso descrito se aprecia que un colegio profesional suscribió un convenio de cooperación institucional con una universidad para organizar cursos, diplomados, seminarios, programas de extensión y especialización. El referido colegio profesional percibía los pagos efectuados por los alumnos, y que recién al finalizar dichos eventos el colegio retribuiría a la citada universidad un porcentaje por su participación en la realización de ellos. El Tribunal considera que los ingresos percibidos por eventos académicos llevados a cabo por el colegio profesional corresponden a la contraprestación por los servicios prestados a aquellos que se inscribieron en dichos cursos y que pagaron por la capacitación, por consiguiente al calificar como habituales corresponde que estos servicios se encontrasen gravados con IGV. Cabe

CAPÍTULO 6 LA DEBIDA ACREDITACIÓN DE LAS OPERACIONES EN EL IGV

destacar que dichos eventos se desarrollaron en los periodos mayo a setiembre, noviembre y diciembre del 2002 y enero a agosto del 2003 por lo cual se puede identificar habitualidad en cuanto a su realización.

Un tema aparte lo constituyen los ingresos que obtienen los colegios profesionales por concep- to de cotizaciones, en virtud de las cuales los agremiados reciben servicios por parte de dichas entidades. El Tribunal en la citada resolución rei- tera que estos pagos tienen carácter de aportes solidarios por lo tanto no califican como servicios gravados con el IGV.

– Habitualidad en las importaciones

En los casos de importación, no se requiere habi- tualidad o actividad empresarial para ser sujeto del impuesto.

– Habitualidad para ser considerado constructor Se presume la habitualidad, cuando el enajenante realice la venta de, por lo menos, dos inmuebles dentro de un período de doce meses, debién- dose aplicar a partir de la segunda transferencia del inmueble. De realizarse en un solo contrato la venta de dos o más inmuebles, se entenderá que la primera transferencia es la del inmueble de menor valor.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior y siempre se encontrará gravada con el Impuesto, la transferencia de inmuebles que hubieran sido mandados a edificar o edificados, total o parcial- mente, para efecto de su enajenación.

9. Oportunidad para ejercer el derecho al