Methodology: DWR Interventions using Change Laboratories (CLs)

I. FRAUDULENTO EMPLEO DE CONTRATOS CIVILES

La locación de servicios es un contrato normado entre los artículos 1764 y 1770 del Código Civil. Se defi ne como el contrato por el cual una persona, llamada “locador”, se obliga frente a otra (llamada “comitente”), a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución y sin estar subordinado a él.

Para diferenciar la locación de servicios del contrato de trabajo, el último ele- mento mencionado es clave: la falta de subordinación; pues el locador presta sus servicios de manera autónoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede con un trabajador dependiente.

Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestación de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de trabajo como en la locación se servicios tenemos prestación personal de servicios y retribución por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la autonomía del lado del locador y la subordinación en la relación laboral.

A grandes rasgos la subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confi ere el poder de conducirla(46)_{. En tal sentido, el empleador dirige la labor de}

sus trabajadores en función de los resultados económicos que persigue, fi scaliza la forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumpli- mientos contractuales que puedan cometer sus empleados.

El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la juris- prudencia. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: “(…) el elemen- to determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del traba jador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obliga- ciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fi jación de un hora- rio de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir, que si en la relación civ il se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación la- boral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”(47)_.

(46) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33.

El elemento subordinación adopta una serie de manifestaciones cuyo descu- brimiento tendría que llevarnos a colegir la laboralidad de la relación contractual examinada. De esta manera, si se verifi ca la presencia de subordinación en una loca- ción de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera relación laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primacía de la realidad a efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos.

Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas a un cargo determinado no pueden ser sino llevados a cabo bajo subordinación, lo que, en sentido contrario, implicaría que su ejecución a partir de contratos por loca- ción de servicios se torne en una decisión jurídicamente incorrecta.

En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestión es de carácter permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por ejemplo, de los puestos de conductores de vehículos de limpieza pública contrata- dos por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas características; más aún si a ello le añadimos el hecho de que en el cuadro de asignación de personal y el presupuesto analítico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer que el actor desempeñaba(48)_{. En este caso, los referidos instrumentos de gestión de}

personal confi gurarían los medios probatorios por excelencia que acreditan que las labores realizadas por el trabajador son de carácter subordinada y, en consecuencia, exigen ser formalizadas mediante un contrato de trabajo depediente al encontrarse dentro de la estructura orgánica y jerárquica de la organización empleadora.

En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pública consti- tuye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las fun- ciones principales de las municipalidades, de lo cual se infi ere que el cargo de obrero de limpieza pública es de naturaleza laboral(49)_.

Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en aplicación de la primacía de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la pre- sencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan(50)_{. Asimismo, este Colegiado considera que el cargo de vigilante del servicio de se-}

guridad ciudadana de una unidad municipal constituye una prestación de naturaleza per- manente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(51)_.

Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores realizadas por un paramédico, que han sido consideradas propias de una relación

(48) Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 04910-2007-PA y STC Exp. N° 04714-2008-PA

(49) Cfr. Entre otras: STC Exp. N° 03477-2008-PA, STC Exp. N° 1891-2009-PA, STC Exp. N° 00466-2009-PA, STC Exp. N° 05958-2008-PA, STC N° 04481-2008-PA.

(50) Cfr. STC Exp. N° 04840-2007-PA. (51) Cfr. STC Exp. N° 06321-2008-PA.

subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equi- pos que requiere dicha labor(52)_{. En este caso, los medios probatorios serán las dis-}

tintas actas de atención médica que suscriba el paramédico en el cumplimiento de sus funciones a nombre de la clínica y/o entidad a la que presta sus servicios depen- dientes. Ellas supondrán medios probatorios idóneos para acreditar la existencia de una relación laboral. Pero este no sería el único medio de prueba, podrán utilizarse también declaraciones testimoniales de los compañeros de trabajo, de los usuarios y/o consumidores del servicio paramédico, así como cualquier documentación que acredite la relación de trabajo.

De otro lado, se ha entendido por mucho tiempo que hay ciertas profesiones de carácter “liberal” y que, por lo tanto, no pueden ser prestadas de forma subor- dinada. Se citan como ejemplo la profesión del abogado y la del contador, entre otros casos. No obstante creemos que esta consideración ha quedado totalmente desfasada toda vez que nada impide que alguno de estos profesionales preste sus servicios bajo un régimen de subordinación. Es decir, un abogado puede estar sujeto a una serie de directivas que encaucen su labor, puede ser sancionado por parte de su contratante ante alguna falta disciplinaria que cometa, puede estar su- jeto a una jornada y horario de trabajo, etc. La jurisprudencia superior ha opinado en la misma línea:

(….) no siempre el vínculo entre un contador y una empresa, es de naturaleza civil, sino que puede ser de naturaleza laboral si ha prestado sus servicios de manera personal, remunerada y subordinada.

Exp. N° 4239-2006-B.S.(S)

Además de la consideración de ciertos puestos de trabajo como sustancial- mente subordinados, se ha entendido en otras ocasiones que a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia(53)_{. Otros me-}

dios probatorios de indudable carácter laboral son los memorandos que denotaban la impartición de órdenes y que, por ende, demuestran que el locador estaba bajo sujeción de los órganos internos de la entidad(54)_.

(52) Cfr. STC Exp. Nº 3180-2006-B.E(S).

(53) Entre otras resoluciones pueden revisarse las sentencias que resuelven los expedientes Nº 4877-2005-AA/TC y N° 4816-2005-AA/TC. (54) Cfr. STC. Exp. N° 02382-2007-PA.

(….) fi nalmente tenemos la subordinación, este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz dis- tintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fi scalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilización de uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones discipli- narias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal depen- diente etc.

Exp. N° 4991-2005 BS (S)

Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verifi car que una locación de servicios esconde una relación laboral son, por ejemplo, la existencia conjunta de diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas, tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesio- nales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de trabajo, etc.(55).

A partir del principio de primacía de la realidad, en el presente caso, el contrato de trabajo queda evidenciado a partir de elementos como: la subordinación en la relación entre las partes en la forma prevista en la Ley de Productividad y Com- petitividad Laboral, la sujeción del demandante a un horario de trabajo, el cual la demandada variaba de acuerdo a la carga lectiva que le encargaba, así como la compensación dineraria y periódica como contraprestación a la cual las partes denominaron honorarios profesionales. Por tanto, queda demostrada la existen- cia de un contrato de trabajo, pese a que el demandante suscribió un contrato de locación de servicios, (…).

Exp. N° 2882-2001 BE (S)

Cuando la empresa entrega los materiales o herramientas de trabajo al supues- to locador, se presenta también una situación rara o posiblemente irregular, dado que normalmente, el locador presta sus servicios con sus propios instrumentos y medios materiales. Así, por ejemplo, cuando la entidad le asigna al locador una serie de muebles y útiles de ofi cina, tales como escritorio, sillas giratorias, computadora, entre otros, se pueden identifi car algunos elementos probatorios que demuestran que se prestaron servicios personales bajo subordinación(56)_{. En este caso al tratarse}

de información que –por lo general– no consta documentariamente (es decir, no en (55) Cfr. STC Exp. Nº 03294-2007-PA.

todas las empresas a los trabajadores se les hace fi rmar una constancia de entrega de muebles de trabajo que acredite la condición bajo comentario), consideramos que para que la prueba sea fehaciente corresponderá ser acreditada mediante un acta inspectiva.

Otra situación advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de labora- lidad se da cuando se verifi ca que al locador de servicios se le otorgan vacaciones, es decir se le reconoce un derecho cuya dación es obligatoria en el marco de las relaciones laborales. De igual manera también cuando se entregan al locador ciertos montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabaja- dores. En ambos casos, podrá presentarse el documento que se haya extendido al trabajador que comunique o contenga el acuerdo del pago de benefi cio.

(…) entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya fi nalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.

Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.

En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil.

Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación laboral y no civil.

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una re- lación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son fi guras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente.

Exp. N° 2882-2001 BE (S)

Los elementos referidos no son todos los que manifestarían una relación la- boral pero creemos que son, en buena medida, los que más frecuentemente están presentes cuando el vínculo laboral subyace a una locación de servicios. Recordemos que, por contraposición a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios con total autonomía, por lo que no tendría motivo para prestar servicios exclusivos y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad contratante tendría por qué brindarle al agente sus herramientas de trabajo; este no debería recibir vacaciones o cualquier otro benefi cio que solo se entrega a un trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene que cumplir una jornada de trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc. Todos esos elementos supondrían medios probatorios válidos para la acreditación, en aplicación del principio de primacía de la realidad, de un contrato de trabajo.

La locación de servicios tiene por objeto la realización de un servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga. El ejecutante del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experiencia y habilidad, pero sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustándose a un término medio de efi ciencia o al nivel de efi ciencia y especialidad que se pacte; por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en función de su libre albedrío, ya que el comitente puede establecer ciertas condiciones, planes de trabajo, indicaciones, dirección, etc., a las que deberá sujetarse, sin embargo, la autonomía de la prestación, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la caracte- rística esencial, esto es la carencia de la subordinación jurídica.

Exp. N° 2269-2000-B.E. (S)

En buena cuenta, si se verifi ca que un locador se ve inmerso en algunas de estas situaciones, habría que concluir que la supuesta relación contractual “civil” celebra- da entre las partes no es más que un artifi cio que intenta esconder una verdadera relación laboral. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe producir de ordinario una “suma” de estos elementos, pues no habría por qué colegir que por la presencia de uno solo de ellos la locación de servicios tiene la intención de simular una relación de trabajo. Y es que normalmente los visos de laboralidad se presentan en conjunto. En resumen, la presencia de uno solo de los elementos señalados no

determina que la relación civil formalmente establecida busca simular un contrato de trabajo.

Ahora, nuestra referencia jurisprudencial sería incompleta si no citamos algunos casos en los que, por el contrario, los jueces han declarado infundadas las demandas que buscan que se determine la presencia de un contrato de trabajo al no cumplir con acreditar su pretensión con medios probatorios acertados, haciendo imposible, en consecuencia, la aplicación del principio de primacía de la realidad.

Así, por ejemplo, tenemos el caso de una persona contratada por la modalidad de locación de servicios con el objeto de que se desempeñe como cobradora comi- sionista en la División de Comercio Informal y Defensa del Consumidor de la Direc- ción de Comercialización de la municipalidad contratante. En tal caso la demandante no llega a probar la naturaleza permanente de sus funciones, pues únicamente ha probado que era comisionista para la emplazada a cambio de una retribución que oscilaba entre el 15% y el 20% de lo recaudado por concepto de sisa y comercio ambulatorio(57)_{. Similar situación se presenta cuando una persona contratada para}

realizar labores como comisionista en los terminales terrestres de una municipalidad, sostiene que ha realizado labores de naturaleza permanente pero no lo acredita; y únicamente ha probado que era comisionista a cambio de una retribución del 20% de lo recaudado por concepto de mantenimiento y limpieza de los servicios higiéni- cos de los mencionados terminales(58)_.

En estos casos, la forma de pago de las retribuciones es un aspecto principal que toma en cuenta el colegiado constitucional para descartar el carácter laboral de las relaciones existentes. Recordemos que lo ordinario de la forma de pago de la re- muneración de un trabajador dependiente es en razón del tiempo de labores, siendo lo menos usual que el pago se realice en la forma de comisiones. Si a ello le añadi- mos el hecho de que en los dos casos citados no se logró acreditar la permanencia de las funciones –rasgo común de laboralidad– el panorama indiciario es mínimo y, por lo tanto, no cabría deducir el carácter laboral de la relación contractual.

Más evidente es el caso en el que el presunto trabajador no acredita, según una sala laboral, que la demandada ejercía control sobre la actividad que realizaba, pese a que se apersonaba al local de la empresa. Se estableció que ello obedecía a que el agente tenía que recoger la mercadería y cobrar sus comisiones, tal como se advierte de las guías de despacho, facturas de preventas y de los reportes de liqui- dación. Estas pruebas no muestran que la emplazada diera órdenes sobre la forma de realizar las labores, imponiéndose horarios u otras formas de control para verifi car