El 23 de enero de 2004 fue publicada en el Diario Oficial de la UE la Directiva relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. España debería haber transpuesto las disposiciones de esta Directiva antes del día 23 de enero de 2006. Sin embargo, las autoridades españolas no procedieron a su incorporación en el plazo fijado, motivo por el cual la Comisión interpuso un recurso contra nuestro país ante el TJCE, que
fue resuelto en la sentencia dictada el 17 de noviembre de 200714, y en la que se condenó al
11. M. Moya Escudero, “Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración”, AEDIPr, 2005, vol. 5, pp. 458-461, en especial p. 459.
12. De ahí que deba ser bien recibida la novedad introducida en el Tratado de Lisboa y, en concreto en la letra b) del apartado 2 del art. 79 al emplear los conceptos de “libertad de circulación y de residencia” con respecto a los nacionales de terceros Estados.
13. Propuesta de Directiva del Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro COM(2007) 638.
14. As. C-59/07, DOUE, C 8, de 12 de enero de 2008. En este asunto, el Gobierno español insistió en la parcial adaptación de las disposiciones nacionales a la Directiva en tanto en cuanto el estatuto de residencia permanente
Estado español. No obstante, es preciso advertir que en nuestro país ha sido reconocido el
efecto directo de las disposiciones de la Directiva tanto por autoridades judiciales (ad. ex.
Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco 761/07, de 11 de diciembre de 200715 y
669/07, de 13 de noviembre de 200716), como administrativas. De hecho, la DGI dictó
diversas instrucciones que han asegurado y han permitido la aplicabilidad directa y operati-
vidad práctica del contenido de la referida Directiva17. También se ha ocupado de dictar la
Instrucción DGI/SGRJ/09/2009, sobre aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, sobre dere- chos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en materia de autorización de resi- dencia de larga duración. Esta Instrucción se ha dictado, sin perjuicio de cuantas disposicio- nes de aplicación y desarrollo dicte el Gobierno, en desarrollo del art. 32 de la Ley Orgánica
2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobrederechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LO 2/2009)18,
precepto que introduce en el ordenamiento jurídico español el Estatuto de residente de larga duración.
Es cierto que el Estatuto de larga duración previsto en la Directiva no sustituye a las normas nacionales que regulan los respectivos estatutos de residencia permanente o de larga dura-
ción, ya que su objetivo era introducir una armonización mínima19. No obstante, también
es cierto que la transposición de esta norma en el Derecho de extranjería de los Estados miembros ha llevado aparejado un proceso de armonización de los estatutos de residencia permanente o de larga duración ya existentes en el Derecho nacional. Sin embargo, ésta no ha sido la tónica seguida en todos los Estados miembros. Alemania, Polonia y Hungría man- tienen la coexistencia de su régimen nacional y la figura del Estatuto de residencia de larga
duración-CE20. En España, el art. 30 bis. 2º de la LO 2/2009 distingue dos tipos de residen-
cia, la temporal y la de larga duración, en función del plazo de duración aplicable a cada una de ellas: si la permanencia supera los 90 días y no sobrepasa los cinco años, se trataría de una residencia temporal (art. 31 LO 2/2009); mientras que si la permanencia supera los cinco años nos hallaríamos ante la residencia de larga duración (art. 32 LO 2/2009). Sin duda
contiene elementos semejantes a los del estatuto de residencia de larga duración. El TJCE rechazó estas alegaciones, debido a que no disponía de elementos suficientes para determinar si las condiciones de acceso a dicho estatuto y los derechos aparejados a él eran equivalentes a la figura de la residencia permanente recogida en la legislación española.
15. Aranzadi Westlaw.es, JUR 2008/127048.
16. Aranzadi Westlaw.es,JUR 2008/30732.
17. En concreto son: la Instrucción DGI/SGRJ/04/2009, sobre la aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en materia de concesión de la autorización de residente de larga duración; Instrucción DGI/SGRJ/05/2009, complementaria de la Instrucción DGI/ SGRJ/04/2009 y la Instrucción DGI/SGRJ/04/2008, sobre la aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, a los nacionales de terceros países que acrediten ser titulares del Estatuto de residente de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea (véase http://www.mtas.es).
18.BOE,nº 299, de 12 de diciembre. Modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, BOE, nº 307, de 23 de diciembre, y por LO 14/2003 de 20 de noviembre, BOE, nº 280, de 22 de noviembre de 2003.
19. J. Bast, “Transnationale Verwaltung des Europäischen Migrationsraums”, Der Staat, 2007, 46, pp. 1-32. 20. S. Iglesias Sánchez, La libre circulación de extranjeros..., op. cit., p. 101, en especial p. 260.
alguna, ésta constituye la novedad más importante que en esta materia incorpora la LO 2/2009. Dicha reforma implica aparentemente la desaparición del estatuto de residencia permanente “nacional”. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. La Instrucción de la DGI/SGRJ/09/2009 es decisiva al respecto. En dicha Instrucción, sin perjuicio de lo que el Gobierno dicte en aplicación de esta disposición, se distinguen los requisitos para adquirir la residencia de larga duración, según el art. 32 LO 2/2009, y la residencia de larga duración- CE. Habrá, por tanto, una autorización de residencia de larga duración, pero con efectos en España y para España, que, siguiendo el criterio establecido en el art. 13 de la Directiva, no tendrán derecho de residencia en otro Estado, y otra con la mención-CE que sí atribuye la posibilidad de ejercitar el derecho de movilidad a otro Estado miembro.
Por otra parte, está el art. 32.4 LO 2/2009 que prevé que reglamentariamente se desarrollen los criterios para la concesión de “otras autorizaciones de residencia de larga duración” de especial vinculación con España. Con esta disposición se pretende perpetuar, según establece la Instrucción DGI/SGRJ/09/2009, sin perjuicio de lo que el Gobierno dictamine, los bene- ficios que el art. 72.3 del Reglamento de Extranjería, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social21, ofrece a una serie
de supuestos o grupos de personas a las que no se les exige el plazo de residencia de cinco años para adquirir dicho estatus en base a su especial vinculación con España. Lo que implicará una autorización específica para éstos, que no tendrán derecho de residencia en otro Estado miembro.
En suma, está claro que en España coexistirá el Estatuto de residencia de larga duración y el de residencia de larga duración-CE, que no podrán ser ostentadas simultáneamente por nacionales de terceros Estados. A nuestro juicio, la decisión de mantener ambos estatutos con el mismo objeto (residencia en España de nacionales de terceros Estados) va a dar lugar a un complejo panorama normativo, amén de la correspondiente carga administrativa que ello
puede implicar y que puede inducir a confusión por parte de los interesados22. ¿Cuándo hay
que pedir uno u otro? ¿Un sujeto que tenga autorización de residencia de larga duración puede solicitar posteriormente la residencia de larga duración-CE? Si la respuesta es afirma-
tiva, ¿en qué casos?23. Además, el mantenimiento de una autorización de residencia de larga
duración, con carácter general, independientemente de los supuestos privilegiados (ex. art.
72 Reglamento), frente al de residencia de larga duración-CE, supone no sólo un incremen- to de los estatus en los que pueden encontrarse los nacionales de terceros Estados en España, sino que puede implicar una estratificación de estos ciudadanos. A continuación, veremos los
21. BOE, nº 6 de 7 de enero.
22. S. Iglesias Sánchez, La libre circulación de extranjeros…, op. cit., p. 100.
23. Esta cuestión está resuelta en la Instrucción de la DGI/SGRJ/05/2009 al establecer que teniendo en cuenta el carácter alternativo de ambas situaciones, a saber, la de residente permanente y la de residente de larga duración, señala que se concederá la autorización de residente de larga duración-CE a los nacionales de terceros países, residen- tes permanentes en España que le correspondan la renovación de la documentación acreditativa de su condición, como a los que no y soliciten la autorización de residente de larga duración-CE, y a los nacionales de terceros países residentes temporales en España que la solicitan por primera vez.
requisitos que actualmente se exigen para obtener uno y otro estatus, y poder valorar así si esta diversidad de estatutos conlleva la estratificación de los nacionales de terceros Estados residentes de larga duración en España.
1. Estatuto de residente de larga duración
Hasta el posterior desarrollo reglamentario, el acceso a la situación de residencia de larga dura- ción requerirá que el extranjero haya permanecido en situación de residencia temporal en Espa- ña durante cinco años continuados. No afectará al cómputo de dicho plazo, según lo establecido en el art. 72.2 del Reglamento de Extranjería, las ausencias de hasta seis meses, siempre que, sumadas, no superen un total de un año dentro de los cinco años. En cualquier caso, a efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los períodos de residencia previa y conti-
nuada en otros Estados miembros, como titular de la Tarjeta Azul de la UE24 (Instrucción DGI/
SGRJ/09/2009). No se tendrá en cuenta, por tanto, los períodos de permanencia en situación
de estancia por estudios, intercambio de alumnos o prácticas no laborales25.
La concesión de este Estatuto autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles, salvo que incurra en uno de los supuestos esta- blecidos legalmente para su expulsión, amén de los derechos que la Ley de Extranjería establezca.
2. Estatuto de residente de larga duración-CE