Methods for Exploring Extent of the Effectiveness of Determining Training

Dado que a los tribunales españoles no les resulta extraña la recepción de peticiones internacionales de discovery63

, disclosure en el Derecho Británico, no resulta

ocioso en este estudio realizar unas breves reflexiones sobre esta institución o procedimiento destinado a la averiguación de los indicios materiales y datos necesarios para preparar un pleito64

. No obstante, debe ponerse de manifiesto que con fundamento en el art. 23 del Convenio de la Haya de 1970, sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, los estados contratantes pueden declarar que no ejecutarán las cartas rogatorias que tengan por objeto el procedimiento conocido en los países del Common Law con el nombre de “pre-trial discovery of documents”, lo que ha sido declarado por España65_.

62

Cfr. Pérez Benítez, J.J., Efectos de las…, ob. cit., p. 5.

63

En derecho británico disclosure. Sobre el concepto de disclosure, vid. Cerrato Guri, E., Límites a la actividad probatoria en el derecho inglés, en “La prueba civil: aspectos problemáticos”, Aranzadi, Barcelona, 2017, pp. 335-337 y 346 -347.

64

Esteban de la Rosa, G., Prueba judicial y práctica del discovery en la Unión Europea, en “Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia”, 2014, núm. 5, p. 15.

65

Sin embargo, como pone de manifiesto Esteban de la Rosa, G., Prueba judicial y..., ob. cit., p. 29, del informe de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1970 se desprende

Su finalidad no solo es la de preparar el futuro juicio sino que cada parte sepa con antelación las pruebas que se van a presentar en dicho acto, teniendo siempre presente que las jurisdicciones del Common Law distinguen entre el proceso jurisdiccional y el procedimiento preparatorio o pre-trial procedure, sustanciándose en este último la recopilación de pruebas realizadas por las partes a través del dicovery o

disclosure de documentos e información66_.

En algunos países como los Estados Unidos67_{, cuya referencia tomaremos a}

efectos de su examen, el alcance de esta institución es tan extraordinario que los actos preparatorios del juicio a disposición de las partes litigantes, pre-trial, se proyectan sobre cualquier cuestión, relevant to the subject matter involved in the pending action, es decir, sobre todo aquello que pueda ser relevante y relativo a la pretensión procesal68_,

para comprobar la corrección de las respectivas posiciones de las partes y reducir al máximo el factor sorpresa, hasta el punto de poder llegar a un acuerdo que evite el proceso69_{. Los mecanismos más importantes son la aportación de documentos y las}

llamadas depositions.

Por lo que respecta a la aportación de documentos o fishing expeditions, pese a su amplitud, contempla límites a la información no siendo admisibles requerimientos que carezcan totalmente de relevancia o referidos a materias amparadas por el privilege,

tales como comunicaciones con abogados, médico y paciente. La documentación e

información debe suministrarse de forma directa por las partes y la negativa a ello puede que el sentido de la reserva tiene que limitarse a aquellos casos en los que la comisión rogatoria carezca de la suficiente explicación, de tal forma que no permita identificar los documentos que tienen que ser obtenidos o examinados.

66

Strong, S.I., Fach Gómez, K., y Carballo Piñeiro, L., Derecho comparado para abogados algo- e hispanoparlantes, edit. Edward Elgar, Northampton, 2016, p. 82.

67

Regulado en las reglas 26 a 37 de las Federal Rules Of Civil Procedure (FRCP), el discovery, tal y como apunta Gual Grau, C., Breves apuntes sobre el discovery, en “Actualidad Jurídica (Uria & Menéndez)”, 2011, núm. 29, p. 114, “constituye un elemento básico de su cultura jurídica”.

68

Carballo Piñeiro, L., La actividad preparatoria de un litigio internacional: de las diligencias preliminares a la pre-trial discovery (Los interrogantes que suscita la STCE St. Paul Dairy Insdustries NV c. Unibel Exser BVBA), en “Diario La Ley”, 2005, núm. 6370. p. 2 (LA LEY 5211/2005).

69

El discovery se recoge en el Título V de la FRCP bajo la denominación “Disclosures and Discovery” y contiene un total de cinco mecanismos probatorios: a) la exhibición documental; b) las declaraciones testificales; c) los interrogatorios escritos; d) las inspecciones oculares de objetos; e) el examen físico y mental de los declarantes.

dar lugar a una motion to compel, en la que se solicita al juez que requiera a la parte contraria para aportar la información y cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones y a la aplicación de la adverse inference, en la que el juez considerará que la información solicitada y no suministrada perjudicaba a la parte requerida. También puede solicitarse una protective order para evitar el hostigamiento con peticiones desproporcionadas y costosas70_.

Por su parte, las depositions71 _{son testimonios orales extrajudiciales, amplios}

interrogatorios de testigos o de partes, bajo juramento y, generalmente, sin la presencia del juez, que quedan registrados y posteriormente son transcritos por el court reporter para su empleo en el juicio, en los que las partes tienen derecho a formular preguntas, y repreguntas en los que tanto el abogado de la parte como del testigo puede formular objeciones que, aún no impeditivas de la respuesta, sirven para indicar al testigo que sea cauteloso y ponen de manifiesto el posible problema con la pregunta al juez que posteriormente examine la deposition.

Así, la principal diferencia entre las diligencias preliminares y el discovery radica en que mientras las primeras se solicitan del juez y se practican ante el mismo, el

pre-trial discovery es esencialmente extrajudicial, canalizándose de forma fundamental

mediante comunicaciones directas entre las partes.

Por otro lado, se observa que el discovery no participa del carácter facultativo de las diligencias preliminares habida cuenta que las partes deben de reunirse con el fin de considerar la naturaleza y fundamentos de sus pretensiones, buscar la forma de resolver el conflicto, debatir sobre la discoverable information y proponer y desarrollar un

discovery plan en que declaren sus propuestas72_{. En dicho discovery plan se debe}

acordar sobre el plazo y la forma de la solicitud del discovery, los sujetos sobre los que va a recaer, cuando se entenderá que el discovery está completo, la fase o fases en que éste va a ser realizado, si su objeto se va a limitar a determinadas materias, non-

70

Gual Grau, C., Breves apuntes sobre..., ob. cit., p. 118.

71

Arts. 27 a 32 FRCP.

72

privilege matter, si existe la posibilidad de aportar electronic discovery y si existe

alguna normativa aplicable al caso que limite su práctica o aplicación73

.

Pero es que, además, el discovery también puede ser utilizado para obtener el testimonio de una persona que no va a poder asistir al trial74

acercándose así a los

postulados de la anticipación de la prueba (art. 293 LEC) de los que ya hemos visto no participan las diligencias preliminares. Tal es el ámbito del discovery que incluso, de conformidad con el art. 26.f FRCP, cada parte tiene el deber de revelar a las demás la identidad de los testigos que pretende citar el día del juicio. Aún más, el discovery puede extenderse a las denominadas non-parties, es decir, a terceros ajenos a la controversia que puedan poseer información relevante de cara al litigio75_.

En suma, como se afirma en la doctrina científica, el pre-trial discovery, tiene la función de evitar sorpresas en el trial al exigir que todos los indicios materiales de la prueba estén preparados before-trial, encontrándonos ante un auténtico procedimiento de investigación a través del cual se trata de obtener todo tipo de pruebas e información76

hasta el punto de decidir qué medios de prueba son relevantes y cómo se van a practicar77

, finalidad esta de la que en modo alguno participan las diligencias preliminares.

73

Art. 26.f.) 3 FRCP.

74

Esteban de la Rosa, G., Prueba judicial y..., ob. cit., p. 16.

75

Tal es el caso del art. 7 de la Federal Arbitration Act (FAA) conforme al cual los árbitros pueden citar por escrito a cualquier persona, como testigo, para que asista ante ellos para la presentación de documentos o emisión de testimonio que tenga la consideración de prueba. También el art. 1209.31 del Code Of Federal Regulations (CFR) que permite la solicitud de la emisión de una citación de discovery documental a cualquier persona o el art. 45 FRCP conforme al cual el tribunal competente puede ordenar la comparecencia del tercero para que preste declaración o presente algún documento.

76

Esteban de la Rosa, G., Prueba judicial y..., ob. cit., pp.17-19.

77