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1.3.2.1. Delimitación conceptual

Para Guillermo Guerrero refiriéndose al derecho de asociación profesional (equivalente al derecho sindical en Colombia) señala: “El derecho de asociación profesional tiene que partir de la base de que su fundamento es el hombre, o sea, que se le respete sin desconocer los derechos de la persona humana, porque se negaría a sí misma, puesto que, en esencia, el grupo social es realidad efectuada por el hombre.” (Guerrero, 2005: 71)

Para el jurista Haro Carranza la libertad sindical “constituye la columna vertebral del derecho sindical y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté libre de toda intervención externa” (Haro, 2009: 89)

Asimismo, “la libertad sindical de acuerdo con el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo, comprende la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, la libertad de afiliación sindical, la libertad de autorregulación sindical y la libertad de acción sindical” (Arévalo, 2005: 7)

Por su parte el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003, prescribe en su artículo 2°:

91 “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.” Puedo acotar, al igual del el Dr. Arévalo, que el derecho de sindicación reconocido en la ley precedente, implica las cuatros libertades señaladas por el jurista, que es necesario explicar.

Primero la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, considero que es la primera libertad reconocida en la ley e implica que todos los trabajadores están facultados para conformar sindicatos sin que sea necesario ni se les pueda exigir que cuenten con autorización previa de ninguna clase, ni de su empleador ni del Estado, lo que no quiere decir que pueden actuar al margen de la ley. La libertad de afiliación sindical garantiza el derecho de todo trabajador a decidir libremente si se afilia o no a un sindicato de su elección (sentido positivo), así como el derecho a no ser obligado a ser elegido como parte de la organización sindical (sentido negativo). El derecho de autorregulación sindical, que garantiza también el derecho de los sindicatos a tener una existencia autónoma, que les permita elegir libremente a sus representantes, aprobar sus estatutos, decidir su forma organizativa y negociar con su empleador. Y, finalmente, la libertad sindical, que es la manifestación de libertad sindical para garantizar que los sindicatos pueden cumplir sus funciones como tal, es decir, realizar sus actividades necesarias para la consecución de sus fines.

92 1.3.2.2. La Libertad sindical en la legislación peruana

Más allá del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas del Trabajo, es preciso señalar la norma con rango constitucional que sirve de sustento para la libertad sindical.

Es por ello que en el Perú, el derecho a la libertad sindical tiene en primer lugar rango constitucional, pues esta se ocupa sobre el tema en dos de sus secciones: al tratar sobre los derechos fundamentales de la persona – artículo 2° inciso 13) y, sobre los derechos sociales y económicos, el artículo 28° inciso 1) de la Constitución establece que el Estado “Garantiza la libertad sindical”. Asimismo, aunque en negativo, vuelve a ella para determinar las exclusiones al derecho sindical – artículos 42° y 153°.

Asimismo, nuestro país es signatario y ha ratificado los siguientes Convenios de la OIT:

- Convenio N° 87, sobre Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación (1949) aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 13281 del 15 de diciembre de 1959.

- Convenio N° 98, sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva (1949) aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 14712 del 18 de noviembre de 1963.

- Convenio N° 151, sobre Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública ratificada por la Décima Séptima Disposición Transitorio de la Constitución Política de 1979.

Además de otros convenios y tratados ratificados por nuestro país, reconocen el derecho a la libertad sindical, pudiendo mencionarse sólo a manera de ejemplo algunos de

93 ellos como son: el artículo 23 numeral 4 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (Ley N° 13282), el artículo 8 inciso a) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Decreto Ley N° 22128 y Décimo Sexta Disposición General de la Constitución de 1979), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Decreto Ley N° 22231 y Décimo Sexta Disposición General de la Constitución de 1979), entre otros instrumentos internacionales.

Finalmente, considero que cobra vital importancia la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige una interpretación de los derechos y libertades reconocidas en la Constitución conforme con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En la misma línea se sitúa el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el que añade que los derechos constitucionales se interpretan también de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos construidos según tratados de los que el Perú es parte.

1.3.2.3. Libertad sindical como motivo prohibido de despido El artículo 29° de la LPCL en su inciso primero sanciona como nulo el despido que tenga por motivo, de un lado, “la afiliación a un sindicato”, y del otro, “la participación en actividades sindicales”. Para Arce, al comentar la citada norma señala que “(...) dichos motivos, con modificaciones poco sustanciales, son los mismos que existen en el inciso a) del artículo 5° del Convenio 158 de la OIT (cabe mencionar, que aquél instrumento normativo no ha sido

94 ratificado por el Perú) y que encuentran su origen más remoto en la disposición segunda del artículo 1 del Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva (Convenio 98)”. El artículo 1° del Convenio 98 de la OIT, prescribe:

“Artículo 1°.-

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.” (Sombreado es nuestro)

De la norma citada, se desprende que el legislador peruano, opta por delimitar el contenido jurídico tutelado de la libertad sindical sobre la base de dos elementos: el primero, el carácter estático, referido a la afiliación sindical, mientras, el segundo, de orden dinámico, compuesto por toda acción que tenga la función de defender los intereses de la clase trabajadora. Parecida opinión tuvo, inicialmente el Tribunal Constitucional, al centrar el contenido esencial del derecho de libertad sindical en dos aspectos: el primero de ellos, al que denomina orgánico, “consiste en la facultad

95 de toda persona de constituir organizaciones con propósito de defender sus intereses generales”; el segundo, lo concibe como aspecto funcional, “que consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones”25

Señala también el TC, que el contenido esencial del derecho de libertad sindical “implica la protección del trabajador afiliado o sindicalizado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga”26

1.3.3. La tutela jurisdiccional, como despido por represalia del