también por expresa indicación del recurrente, entonces la sentencia casato- ria revocará la resolución impugnada, siendo reemplazada por un nuevo pro- nunciamiento sobre el fondo que será emitido por la propia Corte Casatoria. No se presenta en este supuesto el reenvío, pues es la propia Corte Suprema la que expide un nuevo pronunciamiento y resuelve la litis o el asunto que llega a su conocimiento.
El artículo 396 es claro en señalar los casos de errores in iudicando que deben determinar que la Sala Suprema declare fundado el recurso y expida un nuevo pronunciamiento. Así, se menciona a la infracción de una norma de derecho material, en cuyo caso la resolución impugnada deberá revocar- se, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se prevé la revoca- ción de la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada. Lo mismo deberá ocurrir si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial.
No obstante lo dicho, Valverde afirma, en criterio que compartimos, que “no solamente el reenvío será innecesario cuando se haya infringido una norma material sino también lo será cuando la infracción se haya dado de una norma procesal en tanto y en cuanto los elementos de juicio le permi- tan a la Sala Casatoria poder resolver adecuadamente”(148). Esta posición se
encuentra respaldada por la última frase del primer párrafo del artículo 396, cuando se dispone que “También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada”.
El magistrado Hurtado Reyes no comparte este criterio, y más bien se- ñala una aparente contradicción en la regulación de los efectos de la senten- cia casatoria. Así, señala que “Conviene hacer una observación en la modifi- catoria, al parecer se presenta una discordancia, si bien, no sustancial pero sí semántica (que puede llevar a una confusión en su aplicación), pues, si bien el artículo 388 señala que la finalidad del recurso es anulatorio (se entiende por vicios procesales), no obstante, se ha señalado en el artículo 396 que si la ‘infracción es de una norma procesal’ se revocará la decisión. La discor- dancia estriba en que se entiende que la revocatoria de un acto procesal im- plica la sustitución de un acto procesal por otro, a través de la reformación del mismo (decisión que cambia el sentido de la decisión), lo cual, no se produce cuando se pide la rescisión o anulación (básicamente para extinguir
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
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el acto procesal, no para cambiar su sentido). Si por infracción procesal se debe revocar el acto, entonces, no se entiende el contenido de los últimos párrafos del artículo 396 cuando se faculta al juez supremo a expedir nueva resolución, anular lo actuado o anular la resolución apelada. Lo cual, más bien se condice con el fin rescisorio o anulatorio, no con el revocatorio”(149).
Lo expuesto por Hurtado Reyes parte de una premisa errada: olvidar que mediante la causal de infracción normativa, implementada mediante las modificaciones efectuadas por la Ley N° 29364, puede alegarse no solo in- fracciones a las normas de derecho material, sino también a las de Derecho Procesal, sin haberse excluido la posibilidad de sustentar el pedido casatorio (como sucedía en el régimen anterior) en la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante. Por ello, cuan- do la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la deci- sión impugnada, procederá el iudicium rescissorium (de idéntica manera de lo que ocurriría con una infracción de derecho material); mientras que si la infracción de la norma procesal ha determinado la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, enton- ces procederá el iudicium rescindens, en los términos descritos en los cuatro numerales del tercer párrafo del artículo 396 del Código Procesal.
Para finalizar este punto debemos anotar las críticas que ha realizado la profesora Eugenia Ariano sobre el iudicium rescissorium, es decir, sobre el efecto revocatorio del recurso de casación. Así, la destacada procesalista peruana señala que “Si en este mundo las palabras significan algo, hay que decir que un ‘pedido casatorio’ es siempre y solo ‘anulatorio’ (pues ‘casar’– que proviene del latín ‘cassāre, de cassus, vano, nulo’– sigue significando en nuestro idioma, tal como se señala en el DRAE, ‘anular, abrogar, derogar’) por lo que ‘pedido casatorio-revocatorio’ es simplemente una contradic- ción de términos. Si un recurso se llama ‘de casación’ no es por gusto, sino porque su objeto debería ser ‘casar’ o sea, anular la decisión impugnada. Cuando se consagra una impugnación cuyo objeto es ‘revocar’ la decisión impugnada, se está a años luz de un recurso ‘de casación’, es decir, se está consagrando una impugnación ‘sustitutivo/devolutiva’, o sea una impugna- ción que le traslada directamente a la Corte Suprema el poder de pronun- ciarse sobre el fondo del asunto. Si antes podía decirse que nuestro recurso ‘de casación’ lo era al menos en las ‘formas’ (pues de estimarse siempre se
EL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN CIVIL
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